Ma première expérience avec une demande d’ajustement équitable (REA) a été brève et décisive. Le directeur de programme O-6 ne l’a pas littéralement jeté à la poubelle, mais il le voulait clairement.
Son message à l’entrepreneur de développement était de ne pas s’attendre à une action du gouvernement, malgré le fait que l’entrepreneur le mentionne fastidieusement mois après mois sur un tableau énumérant les affaires contractuelles non résolues. Le REA résultait d’un désaccord technique entre l’entrepreneur et le gouvernement concernant la quantité d’essais dans le champ d’application nécessaire pour résoudre correctement un défaut de test du vaisseau spatial.
Selon la sous-partie 43 du Federal Acquisition Regulation (FAR).2, un entrepreneur demande un ajustement équitable – essentiellement un type de proposition – en réponse à un ordre de modification unilatérale du contrat, mais d’autres changements imprévus aux termes du contrat, tels qu’une livraison tardive de biens meublés par le gouvernement (GFP) ou des différends sur la portée, peuvent amener l’entrepreneur à envoyer un REA inattendu.
Dans la vie quotidienne d’un bureau de programme, les REA sont rares parce que les changements contractuels planifiés sont accompagnés de demandes de proposition. De même, lorsque l’entrepreneur et le gouvernement s’entendent sur un changement non planifié, le gestionnaire de programme (GP) traiterait le REA de la même façon que toute autre proposition. Toutefois, lorsque le REA résulte d’un désaccord sur les conditions du contrat, le retard des travaux ou la portée (soit en termes de type ou d’ampleur), la relation de travail peut devenir tendue si elle ne l’est pas déjà. Le gouvernement et les entrepreneurs doivent peser les questions d’équité et de devoir envers les parties prenantes lorsqu’ils décident de la marche à suivre.
La prise de décision peut devenir émotionnellement chargée, au détriment de la relation et de l’avancement du programme.
Dans la situation décrite ci-dessus, le REA était une petite bavure qui ne menaçait pas le succès global du programme – nous avions un énorme contrat de satellite à coût majoré et reconnaissions la nécessité pour toutes les parties de travailler ensemble pour amener le vaisseau spatial à la rampe de lancement. Le problème s’est lentement estompé et a fini par disparaître. Dans ce cas, ce n’était pas une mauvaise stratégie pour le gouvernement, mais ce n’était pas l’expérience d’apprentissage idéale pour un jeune officier de terrain sur la façon de gérer la situation à l’avenir.
Des années plus tard, j’ai rejoint un programme de développement à architecture ouverte équivalent à la catégorie d’acquisition (ACAT) I, utilisant plusieurs contrats à prix fixe avec des développeurs interdépendants (mais concurrents). Les membres de l’équipe savaient dès le départ que nous avions l’environnement idéal pour la création de REA. Non seulement le gouvernement a le devoir de répondre aux demandes d’ajustement des entrepreneurs, mais contrairement à mon expérience précédente sur le programme de développement de satellites, ici, même un modeste REA avait le potentiel de faire dérailler le programme. La volonté des entrepreneurs associés de travailler les uns avec les autres se dégraderait rapidement s’ils ne faisaient pas confiance au gouvernement pour faire respecter les hypothèses et les termes de chaque contrat.
Les actions que prend un agent contractant pour répondre à un REA sont clairement décrites par le FAR et le Defense Federal Acquisition Regulation Supplement (DFARS), mais rien de similaire n’existe pour les évaluateurs techniques. Le processus standard d’évaluation du caractère raisonnable des coûts proposés n’a aucun sens s’il n’y a aucun moyen d’analyser si les impacts revendiqués étaient dans la portée en premier lieu.
Lorsque le premier REA est arrivé de mon intégrateur d’architecture ouverte pour « GFP de faible qualité », nous avons cherché des directives standard sur la façon de traiter les REA. N’en trouvant aucune, notre équipe a développé une méthodologie pour déterminer si les réclamations REA étaient fondées. Le fait de prendre au sérieux la réclamation de l’entrepreneur et de procéder à une analyse impartiale permet de maintenir des interactions professionnelles et de désamorcer les émotions. Définir un processus objectif dès le départ augmente l’acceptation du résultat et, ce qui est peut-être plus important, montre que le gouvernement fait preuve de diligence raisonnable.
Le processus que nous avons élaboré comprend un organigramme (figure 1) et une méthodologie d’évaluation en six étapes. Il est destiné aux GP et aux agents d’action effectuant une évaluation technique des mérites et des quanta des réclamations et complète l’évaluation de l’agent de négociation des contrats.
Les six étapes du processus d’évaluation des REA sont :
Étape 1 : Établissement des faits.
Listez toutes les déclarations faites par l’entrepreneur et triez-les en faits avec lesquels le gouvernement est d’accord d’emblée et ceux qui nécessitent une justification supplémentaire. Les déclarations au sujet desquelles le gouvernement n’a pas de connaissance directe ou une opinion contradictoire ne doivent pas être acceptées d’emblée. En général, la chaîne des événements peut être acceptée par toutes les parties, mais une affirmation selon laquelle le GFP était inadéquat (par exemple) nécessitera des preuves à l’appui. C’est la responsabilité de l’entrepreneur de fournir ces preuves.
Cette étape oblige le gouvernement à articuler et à comprendre ce que l’entrepreneur pense exactement qu’il s’est passé, ce qu’il veut, et sur quelles bases. Elle établit les principales questions du REA. Elle définit les points que le gouvernement doit aborder dans l’analyse et pour lesquels l’entrepreneur doit fournir un soutien.
Etape 2 : Examen de la portée.
L’énoncé des travaux (EDT) du contrat peut ou non être très précis. Cependant, dans un conflit sur la portée, tous les paragraphes pertinents doivent être mis en avant et examinés par rapport aux revendications. Il est utile de citer tous les termes pertinents de l’EDT et les clauses contractuelles directement dans la rédaction pour faciliter le travail des autres réviseurs.
C’est là que la direction du programme doit affronter la vérité sur la façon dont un entrepreneur aurait pu se retrouver à effectuer des travaux hors champ. Aller pour un meurtre rapide et facile sur la portée en élargissant le sujet ne satisfera personne, et cela ne résistera probablement pas à un examen juridique, si on en arrive là.
L’évaluateur devrait utiliser le langage contractuel pertinent pour conclure si le travail était hors de portée. Si toutes les parties sont d’accord sur ce point, dites-le. Sinon, l’évaluateur doit présenter un argumentaire plus détaillé pour expliquer pourquoi le travail était dans le champ d’application ou non.
Parfois, la comparaison avec le texte ne suffit pas. La qualité ou l’état des BFP peuvent ne pas être explicitement définis dans le contrat, mais ce n’est pas une excuse pour coller l’entrepreneur avec le coût supplémentaire de traiter des BFP de qualité déraisonnablement faible. Les facteurs contextuels tels que les hypothèses de la proposition, les tests de la personne raisonnable et les interprétations possibles doivent être discutés.
Étape 3 : Examiner l’orientation contractuelle.
Un entrepreneur ne peut pas générer lui-même des travaux hors de portée. Après que l’agent contractant donne l’autorisation de procéder, il y a une présomption que toutes les tâches commencées sont dans la portée. Il est essentiel d’examiner toutes les communications formelles et informelles pertinentes entre les parties. Pour le bénéfice des réviseurs, dressez la liste des communications telles que les lettres et les courriels et résumez ce qui a été dit. Concluez si l’entrepreneur a demandé des directives et si des directives ont été fournies par l’agent contractant.
Étape 4 : Justifiez toutes les réclamations.
S’il s’agit du premier REA du programme, l’entrepreneur peut ne pas reconnaître la nécessité de fournir des preuves à l’appui des revendications du REA. Mes entrepreneurs ont construit des REA comme n’importe quelle autre proposition : Ils étaient principalement rédigés par l’équipe commerciale qui se concentrait sur les données relatives aux coûts et à la tarification des heures de travail, de sorte que la base d’impact de l’estimation était bien étayée. La justification de la demande était traitée de manière superficielle par le personnel contractant, voire complètement ignorée. Résistez à la tentation de traiter cela dans les négociations – faire écrire à l’entrepreneur sa justification le forcera à réfléchir aux questions.
À ce stade, l’examen de la portée et de l’orientation contractuelle devrait donner à l’agent d’action une idée de l’endroit où l’évaluation se terminera, mais il est encore nécessaire d’analyser toute preuve fournie par l’entrepreneur. Analysez la logique et l’applicabilité des arguments et des interprétations du contrat. Si la justification du REA est faible ou inexistante, soyez clair dans la rédaction sur ce qui manque.
Etape 5 : Minimisation.
L’entrepreneur a le devoir de minimiser les travaux hors du champ d’application et d’exécuter d’abord les travaux dans le champ d’application. Lorsqu’il opère là où des REA sont générés, le GP du gouvernement doit adhérer à ce principe – il fournit la seule pression à la baisse des coûts pour un REA. La passation de marchés repose normalement sur la concurrence ou la négociation, appuyée par l’expertise technique, pour garantir des prix équitables au gouvernement, mais les CER ne bénéficient pas d’une telle protection. Si l’entrepreneur permet que des travaux hors de portée et non négociés soient exécutés à la place des travaux négociés définis par l’énoncé des travaux dans l’espoir qu’ils puissent être remboursés au moyen d’un REA, le gouvernement a perdu le contrôle du programme.
Une autre conséquence de la minimisation est que la négociation d’un REA n’est pas simplement une question de négociation des chiffres réels. Par exemple, si l’entrepreneur a décidé d’exécuter le travail avec des ingénieurs de niveau 5 mais qu’il aurait pu utiliser des ingénieurs de niveau 3, le gouvernement est tout à fait justifié de s’en plaindre. S’il s’agissait d’un travail dans le champ d’application, le coût aurait été contrôlé d’abord par la négociation, puis par des incitations à payer. Avec un REA, le principe de minimisation est le principal levier.
D’un point de vue pratique, cette étape est une extension de la précédente. Cependant, il est utile de garder cette étape séparée afin qu’un examinateur puisse facilement voir quels coûts ont été justifiés à l’étape 4 et quels ajustements supplémentaires ont été effectués à l’étape 5.
Étape 6 : considération réciproque.
Si le gouvernement a des ajustements équitables réciproques ou compensatoires contre l’entrepreneur, c’est là que les montants en dollars positifs et négatifs s’annulent pour produire un paiement net inférieur ou nul. Théoriquement, le gouvernement pourrait faire valoir cette autre réclamation contre l’entrepreneur séparément et recevoir un financement en retour (semblable à une proposition de descope), mais c’est si rare que je n’ai jamais vu que cela en valait la peine. Malgré cela, le gouvernement ne devrait jamais abandonner son influence sur la performance de l’entrepreneur – elle est toujours précieuse.
Lorsque l’entrepreneur refuse d’abandonner le REA, un échange donne au PM de l’entrepreneur quelque chose à vendre à sa direction d’entreprise. L’échange n’a pas besoin d’être exact en dollars – la flexibilité offerte par les négociations pourrait permettre au PM de l’entrepreneur de faire correspondre l’échange même lorsque le montant soutenu par l’analyse du gouvernement est inférieur à la demande initiale de l’entrepreneur.
Zones grises
Les REA que mon équipe a traités tombaient généralement dans deux catégories – une sorte de problème avec le GFP ou les hypothèses de la proposition étant violées. Nous avons passé de longues soirées à peser divers facteurs pour déterminer quelle part de responsabilité incombait au gouvernement.
Dans un cas, notre entrepreneur a commencé des travaux dans le champ d’application et a continué à travailler même après le point où l’entrepreneur a considéré qu’il était hors champ d’application. L’entrepreneur a reçu une livraison de logiciel GFP bogué pour l’intégration dans le système d’arme, mais le code du logiciel a nécessité un dépannage approfondi, des tentatives répétées d’intégration et l’intégration de plusieurs gouttes une fois le logiciel corrigé. Bien que le travail soit dans la portée, ils ont fait valoir qu’ils n’avaient pas signé pour des coûts d’intégration illimités dans leur proposition à prix fixe. Personne ne savait ce qui constituait une limite supérieure raisonnable, mais nous étions tous théoriquement d’accord pour dire qu’il en existait une. Dans ce cas, le principe d’auto-génération a décidé de la marche à suivre : Dès que l’entrepreneur pensait que le travail était hors de portée, il aurait dû s’arrêter et demander des instructions avant de poursuivre. Terminer le travail, décider plus tard qu’il est hors de portée et soumettre un REA est irresponsable.
Dans un autre cas, des BFP de mauvaise qualité ont également amené l’entrepreneur à travailler moins efficacement que ce qu’il avait proposé. Nous avons tous convenu qu’il aurait été peu pratique de demander des directives. L’entrepreneur avait un dossier assez solide lorsque cela s’est produit, sauf que le SOW, et non le prix proposé, détermine les limites de la portée. Autoriser le contraire revient à récompenser le contractant pour avoir sous-estimé l’offre. Cela est particulièrement vrai si l’offre était compétitive (elle l’était) et que la condition GFP n’est pas documentée dans le contrat (elle ne l’était pas). En fin de compte, le gouvernement a respecté la lettre du contrat. L’argument a été renforcé par une norme d' »entrepreneur expérimenté » – un soumissionnaire expérimenté devrait toujours s’attendre à un certain niveau de difficulté d’intégration.
Dans un dernier cas, un fournisseur de sous-systèmes a sous-estimé la quantité de soutien à l’intégration (corrections de bogues logiciels) nécessaire pour la qualité et la maturité de son offre. L’entrepreneur prévoyait d’effectuer ce travail pendant l’intégration du système mais n’a pas remporté le contrat d’intégrateur, mettant toutes les parties dans une position délicate. En poussant le contractant à se conformer à l’énoncé des travaux et à continuer à mettre le sous-système en conformité avec les spécifications, nous avons découvert les limites pratiques des contrats à prix fixe. L’entrepreneur a envoyé un REA en affirmant que la quantité extraordinairement élevée de soutien nécessaire dépassait son interprétation de l’énoncé des travaux. Ce REA a fait dérailler le programme, et nous étions sur le point de décider entre un litige et la finition du système d’arme. Le gouvernement a soutenu la demande et a terminé le système.
La grande image
Bien que soutenir un REA soit désavantageux pour le gouvernement, l’objectif de ce processus n’est pas d’écraser sommairement tous les REA. Il a été conçu pour produire une position transparente que toutes les parties peuvent comprendre. Parfois, même une logique hermétique ne suffit pas à satisfaire l’entrepreneur. Il doit rendre des comptes à la direction, aux finances et aux actionnaires de l’entreprise et n’est pas forcément libre de laisser tomber un CER si l’entreprise y voit une chance raisonnable de succès. Bien que la disposition du REA soit unilatérale, l’entrepreneur peut toujours entamer une action en justice. Une analyse gouvernementale approfondie et bien raisonnée diminue la probabilité et le succès du litige.
Lorsqu’il s’agit de construire un système d’armes, les GP de l’entrepreneur et du gouvernement sont dans le même bateau. La décision de l’entrepreneur d’envoyer un REA et la disposition du gouvernement ont toutes deux lieu dans le contexte de la relation plus large. J’ai vu des chefs de projet gouvernementaux faire des concessions dans l’intérêt du maintien d’une bonne relation de travail, et j’ai vu des relations de travail se dégrader jusqu’à des appels téléphoniques incessants et des progrès lents. Il est important de naviguer entre les extrêmes en comprenant parfaitement les coûts à court et à long terme d’une décision d’appuyer ou de rejeter la demande d’ajustement équitable d’un entrepreneur.
Les opinions exprimées dans cet article sont celles de l’auteur et ne reflètent pas nécessairement la politique ou la position officielle de l’armée de l’air, du département de la défense ou du gouvernement des États-Unis.