Écrit par John Coyle, le Reef C. Ivey II Term Professor of Law, professeur agrégé de droit à la University of North Carolina School of Law
La semaine dernière, j’ai écrit sur les règles d’interprétation que les tribunaux américains utilisent pour interpréter les clauses ambiguës de choix de la loi applicable. Les clauses de choix de la loi applicable ne sont cependant pas le seul moyen par lequel les parties contractantes peuvent exercer leur autonomie en vertu des règles du droit international privé. Les parties peuvent également choisir par contrat le forum dans lequel leurs différends seront résolus. Aux États-Unis, ces dispositions contractuelles sont généralement connues sous le nom de « forum selection clauses ». Ailleurs dans le monde, ces dispositions sont généralement connues sous le nom de clauses d’élection de for. Comme ce billet est largement axé sur la pratique américaine, j’utilise le premier terme.
La question de savoir si et dans quelle mesure les clauses de sélection du forum devraient être exécutoires est contestée. Elle dépasse également largement le cadre de ce billet. Au lieu de cela, je veux attirer l’attention sur une question connexe qui a attiré beaucoup moins d’attention de la part des universitaires. Il s’agit de la question de savoir comment interpréter le langage contractuel par lequel les acteurs privés exercent leur autonomie pour choisir un forum. J’explore cette question de manière assez approfondie dans un article à venir. Au cours des dernières décennies, les tribunaux américains ont développé plusieurs règles d’interprétation – des canons de construction, pour utiliser un terme fantaisiste – qui attribuent un sens aux mots et phrases ambigus qui apparaissent fréquemment dans les clauses d’élection de for. Je discute de plusieurs de ces règles d’interprétation ci-dessous.
La première et la plus importante de ces règles d’interprétation aide un tribunal à déterminer si une clause de sélection du forum est exclusive ou non exclusive. Une clause d’élection de for exclusive exige que tout litige se déroule dans le forum désigné à l’exclusion de tous les autres. Dans une clause de sélection du forum non exclusive, en revanche, les parties consentent simplement à la compétence personnelle dans le forum choisi ou conviennent de ne pas s’opposer à la compétence si l’autre partie intente une action dans le forum choisi. Au cours des dernières décennies, les tribunaux américains ont entendu des milliers d’affaires dans lesquelles ils ont été appelés à distinguer les clauses exclusives (parfois décrites comme des clauses obligatoires) des clauses non exclusives (parfois décrites comme des clauses permissives). Pour les aider dans cette tâche, ils ont élaboré un ensemble de règles que je décris comme les canons relatifs à l’exclusivité.
D’emblée, il est important de souligner que, selon la doctrine juridique américaine dominante, les clauses d’élection de for sont présumées non exclusives. Cette règle est différente de celle énoncée à l’article 3(b) de la Convention de La Haye sur les accords d’élection de for, qui prévoit que les clauses d’élection de for sont présumées exclusives. Aux États-Unis, par conséquent, la présomption de non-exclusivité doit être réfutée par ce que l’on appelle le « langage de l’exclusivité », c’est-à-dire un langage qui signale l’intention des parties de plaider dans le forum choisi et dans aucun autre. Si une clause stipule que le litige « doit » se dérouler dans le forum choisi ou que le forum choisi aura la « compétence exclusive » pour connaître de l’affaire, alors la clause est exclusive. Si une clause indique simplement que les parties « consentent à la compétence » dans le forum choisi ou qu’elles « conviennent de ne pas s’opposer à la compétence » dans le forum choisi, par comparaison, la clause est non exclusive.
Les acteurs étrangers doivent savoir que les tribunaux américains appliqueront fréquemment les canons relatifs à l’exclusivité pour interpréter les clauses d’élection de for sélectionnant une juridiction étrangère, même lorsque le contrat contient une clause de choix de la loi étrangère. Dans une affaire récente, un tribunal de Floride a été appelé à déterminer si la clause d’élection de for suivante était exclusive ou non exclusive:
Le présent accord est régi et interprété conformément aux lois de Malte et chaque partie se soumet par la présente à la juridiction des tribunaux de Malte en ce qui concerne toute réclamation, tout litige ou toute question découlant de ou en rapport avec le présent accord, sa mise en œuvre et son effet.
Malgré le fait que la clause stipulait expressément qu’elle devait être régie par les lois de Malte, le tribunal de Floride s’est exclusivement tourné vers les précédents américains pour conclure que la clause était, en fait, non exclusive, et que le procès pouvait se dérouler devant le tribunal de l’État de Floride. Lorsqu’elles traitent avec des contreparties américaines, les entreprises étrangères sont donc bien avisées de rédiger leurs clauses d’élection de for en tenant compte des règles d’interprétation américaines, même lorsque le contrat contient une clause de choix de loi sélectionnant la loi de leur juridiction d’origine.
Le deuxième ensemble de règles d’interprétation est constitué des canons relatifs à la portée. Ces canons sont utilisés pour déterminer si une clause d’élection de for s’applique exclusivement aux réclamations contractuelles ou si elle s’applique également aux réclamations délictuelles et statutaires connexes. À ce jour, les tribunaux américains ont élaboré au moins cinq règles d’interprétation différentes qui prétendent résoudre cette question et aucun critère n’a recueilli le soutien de la majorité. Les tribunaux ont cependant toujours considéré que les clauses d’élection de for qui stipulent que le forum choisi connaîtra de toutes les demandes « relatives » au contrat sont suffisamment larges pour englober les demandes délictuelles et légales ayant un certain lien avec l’accord. Dans la mesure où les parties contractantes souhaitent que leur clause d’élection de for ait un champ d’application large, elles sont donc bien avisées d’inclure le terme « relatif » dans leurs accords. Pour les lecteurs intéressés par le nombre exact d’anges qui peuvent danser sur la tête de cette épingle particulière, une analyse détaillée des différents canons relatifs au champ d’application est disponible ici.
Le troisième ensemble de règles interprétatives est constitué des canons relatifs aux non-signataires. Ces canons aident les tribunaux à déterminer quand une clause d’élection de for lie les parties qui n’ont pas réellement signé le contrat. Normalement, bien sûr, les personnes qui n’ont pas signé un accord ne peuvent pas être liées par celui-ci, à moins qu’elles ne soient des tiers bénéficiaires. Dans le contexte des clauses de sélection du forum, cependant, les tribunaux américains ont élaboré une règle plus clémente. Plus précisément, ces tribunaux ont estimé qu’un non-signataire peut être couvert par une clause d’élection de for si ce non-signataire est « étroitement lié » à un signataire et s’il est « prévisible » que le non-signataire soit lié. En pratique, cela signifie que les sociétés mères, les filiales, les administrateurs de sociétés et les agents, entre autres, sont fréquemment autorisés à invoquer des clauses d’élection de for figurant dans des contrats qu’ils n’ont pas signés pour obtenir le rejet d’affaires introduites en dehors du forum désigné dans ces clauses. Bien que cette règle soit difficile à justifier en vertu de la doctrine existante des tiers bénéficiaires, les tribunaux américains ont estimé qu’elle était nécessaire pour éviter la fragmentation des procédures de litige et, en fin de compte, généralement conforme aux attentes des parties.
Le quatrième et dernier ensemble de règles interprétatives est constitué des canons relatifs aux tribunaux fédéraux. Aux États-Unis, on peut intenter une action en justice soit devant un tribunal d’État, soit devant un tribunal fédéral. Une question récurrente dans l’interprétation des clauses d’élection de for est de savoir si les parties ont voulu plaider leurs litiges devant les tribunaux d’État à l’exclusion des tribunaux fédéraux ou si elles ont voulu plaider leurs litiges soit devant les tribunaux d’État soit devant les tribunaux fédéraux. Afin de distinguer un type de clause de l’autre, les tribunaux américains ont établi une distinction nette entre le mot « of » et le mot « in ». Lorsque les parties choisissent les « tribunaux de New York », elles sont réputées avoir choisi les tribunaux de l’État de New York à l’exclusion des tribunaux fédéraux, car seuls les tribunaux de l’État sont « de » New York. Lorsque les parties sélectionnent les « tribunaux de New York », par comparaison, elles sont réputées avoir sélectionné soit les tribunaux d’État, soit les tribunaux fédéraux de New York, car les deux ensembles de tribunaux sont physiquement situés « dans » New York.
Les parties sophistiquées peuvent, bien sûr, contourner par contrat chacune des règles interprétatives par défaut discutées ci-dessus en indiquant clairement qu’elles veulent que leur clause (a) soit exclusive ou non exclusive, (b) s’applique ou non à des types spécifiques de réclamations, (c) s’applique ou non aux non-signataires, ou (d) sélectionne les tribunaux d’État, les tribunaux fédéraux, ou les deux. À ce jour, cependant, de nombreuses parties américaines n’ont pas mis à jour leurs clauses d’élection de for pour tenir compte de ces règles. Chris Drahozal et moi-même avons récemment examiné les clauses d’élection de for figurant dans 157 accords d’approvisionnement internationaux déposés auprès de la SEC entre 2011 et 2015. Nous avons découvert que (i) environ 30 % de ces clauses étaient ambiguës quant à leur portée intentionnelle, et (ii) qu’aucune de ces clauses ne traitait spécifiquement du statut des non-signataires. Ces conclusions – ainsi que les résultats d’une enquête auprès des avocats que j’ai menée au cours de l’été 2017 – suggèrent que la boucle de rétroaction entre les décisions judiciaires interprétant le langage contractuel et les avocats chargés de rédiger le langage contractuel ne fonctionne pas toujours efficacement.
Pour l’avenir, il serait fascinant de savoir si des tribunaux non américains ont élaboré leurs propres règles d’interprétation qui attribuent un sens aux mots et phrases ambigus contenus dans les clauses d’élection du for. Si quelqu’un a connaissance de documents universitaires qui ont exploré cette question d’un point de vue non américain, je vous serais très reconnaissant de les porter à mon attention.
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