Min første erfaring med en anmodning om rimelige justeringer (REA) var kort og afgørende. O-6 programdirektøren smed den ikke bogstaveligt talt i skraldespanden, men han ønskede det helt klart.
Hans budskab til udviklingsentreprenøren var, at han ikke skulle forvente nogen handling fra regeringens side, på trods af at entreprenøren måned efter måned omhyggeligt nævnte det på et skema med en liste over uløste kontraktforretninger. REA’en var et resultat af en teknisk uenighed mellem kontrahenten og regeringen om, hvor meget in-scope testning der var nødvendig for at løse en fejl i en rumfartøjstest korrekt.
I henhold til Federal Acquisition Regulation (FAR) subpart 43.2 anmoder en entreprenør om en rimelig justering – i det væsentlige en type forslag – som svar på en ensidig kontraktændringsordre, men andre uplanlagte ændringer af kontraktvilkårene, som f.eks. en forsinket levering af regeringsleveret ejendom (Government furnished property, GFP) eller tvister om omfanget, kan få entreprenøren til at sende en uventet REA.
I et programkontors dagligdag er REA’er sjældne, fordi planlagte kontraktændringer ledsages af anmodninger om forslag. På samme måde, når entreprenøren og regeringen er enige om en uplanlagt ændring, vil programlederen (PM) behandle REA’en på samme måde som ethvert andet forslag. Når REA’en imidlertid skyldes uenighed om kontraktvilkår, forsinkelse af arbejdet eller omfanget (enten i form af type eller omfang), kan arbejdsforholdet blive anspændt, hvis det ikke allerede er anspændt i forvejen. Både regeringen og kontrahenterne skal afveje spørgsmål om retfærdighed og pligt over for interessenterne, når de beslutter, hvordan de skal gå videre.
Beslutningstagningen kan blive følelsesladet til skade for forholdet og programmets fremskridt.
I den ovenfor beskrevne situation var REA’en et lille bump, der ikke truede programmets overordnede succes – vi havde en enorm cost-plus-satellitkontrakt og erkendte behovet for, at alle parter arbejdede sammen for at få rumfartøjet til opsendelsesrampen. Problemet døde langsomt og forsvandt til sidst. I det tilfælde var det ikke en dårlig strategi for regeringen, men det var ikke den ideelle læring for en ung officer i felttjeneste om, hvordan man skal håndtere situationen i fremtiden.
År senere kom jeg til at deltage i et udviklingsprogram i en anskaffelseskategori (ACAT) I svarende til ACAT I med åben arkitektur, der anvendte flere fastpriskontrakter med indbyrdes afhængige (men konkurrerende) udviklere. Teamets medlemmer vidste på forhånd, at vi havde det perfekte miljø til at frembringe REA’er. Ikke alene har regeringen pligt til at reagere på entreprenørernes anmodninger om justering, men i modsætning til min tidligere erfaring med satellitudviklingsprogrammet havde selv en beskeden REA her potentialet til at afspore programmet. De associerede kontrahenters vilje til at arbejde sammen ville hurtigt falde, hvis de havde mistillid til, at regeringen ville håndhæve forudsætningerne og vilkårene i hver enkelt kontrakt.
De foranstaltninger, som en kontraktansvarlig træffer for at reagere på en REA, er klart beskrevet i FAR og Defense Federal Acquisition Regulation Supplement (DFARS), men der findes ikke noget tilsvarende for tekniske evaluatorer. Standardprocessen for vurdering af rimeligheden af de foreslåede omkostninger er meningsløs, hvis der ikke er nogen måde at analysere, om de påståede virkninger overhovedet var omfattet af anvendelsesområdet.
Da den første REA kom fra min integrator af åben arkitektur for “GFP af lav kvalitet”, søgte vi efter standardvejledning om, hvordan man håndterer REA’er. Da vi ikke fandt nogen, udviklede vores team en metode til at afgøre, om REA-kravene var berettigede. Ved at tage entreprenørens krav alvorligt og foretage en objektiv analyse holdes interaktionerne professionelle og følelserne nedtrappes. Ved at definere en objektiv proces på forhånd øges accepten af resultatet, og måske endnu vigtigere viser det, at regeringen udøver den fornødne omhu.
Den proces, vi udviklede, omfatter et flowdiagram (figur 1) og en evalueringsmetodologi i seks trin. Den er beregnet til PM’er og aktionsofficerer, der foretager en teknisk vurdering af kravets fordele og kvanta og supplerer den kontraherende officers vurdering.
De seks trin i REA-evalueringsprocessen er:
Strin 1: Fastlæggelse af fakta.
Listen over alle de påstande, som entreprenøren har fremsat, og sortere dem i kendsgerninger, som regeringen er enig i på forhånd, og kendsgerninger, som kræver yderligere underbygning. Påstande, som regeringen ikke har direkte kendskab til eller har en modstridende mening om, bør ikke godkendes på forhånd. Normalt kan alle parter blive enige om kæden af begivenheder, men en påstand om, at GFP (f.eks.) var utilstrækkelig, vil kræve dokumentation. Det er kontrahentens ansvar at levere sådanne beviser.
Dette skridt tvinger regeringen til at formulere og forstå, hvad kontrahenten præcist mener, der er sket, hvad den ønsker, og på hvilket grundlag. Det fastlægger de vigtigste spørgsmål i REA’en. Det definerer de punkter, som regeringen skal tage stilling til i analysen, og som kontrahenten skal støtte.
Strin 2: Undersøgelse af omfanget.
Kontraktens arbejdsbeskrivelse (SOW) er måske eller måske ikke meget specifik. I en tvist om omfanget skal alle relevante afsnit imidlertid fremlægges og vurderes i forhold til kravene. Det er nyttigt at citere alle relevante SOW-sprog og kontraktbestemmelser direkte i opskriften for at lette arbejdet for de andre reviewere.
Det er her, programledelsen skal konfrontere sandheden om, hvordan en kontrahent kunne være endt med at udføre arbejde uden for omfanget. Det vil ikke tilfredsstille nogen, hvis man forsøger at dræbe omfanget hurtigt og let ved at brede emnet ud, og det vil sandsynligvis ikke kunne holde til en juridisk undersøgelse, hvis det kommer dertil.
Evaluatoren bør bruge det relevante kontraktsprog til at konkludere, om arbejdet var uden for omfanget. Hvis alle parter er enige om dette punkt, så sig det. Hvis ikke, skal bedømmeren fremlægge en mere detaljeret argumentation for, hvorfor arbejdet var inden for omfanget eller ej.
Sommetider er det ikke nok at sammenligne med teksten. Kvaliteten eller tilstanden af GFP er måske ikke udtrykkeligt defineret i kontrakten, men det er ikke en undskyldning for at påføre entreprenøren de ekstra omkostninger ved at håndtere GFP af urimelig lav kvalitet. Kontekstuelle faktorer som f.eks. forslagets forudsætninger, test af rimelige personer og mulige fortolkninger bør diskuteres.
Strin 3: Gennemgå kontraktens retning.
En entreprenør kan ikke selv generere arbejde uden for omfanget. Når den kontraherende officer har givet tilladelse til at gå videre, er der en formodning om, at alle påbegyndte opgaver er inden for omfanget. Det er afgørende at undersøge al relevant formel og uformel kommunikation mellem parterne. Til gavn for bedømmerne skal der udarbejdes en liste over kommunikationer som f.eks. breve og e-mails og opsummeres, hvad der blev sagt. Konkluder, om entreprenøren anmodede om vejledning, og om der blev givet vejledning af den kontraherende officer.
Strin 4: Underbyg alle krav.
Hvis det er programmets første REA, erkender kontrahenten måske ikke, at det er nødvendigt at fremlægge beviser til støtte for REA’ens påstande. Mine entreprenører byggede REA’er ligesom alle andre forslag: De blev overvejende skrevet af forretningsteamet med fokus på omkostningsdata og prisfastsættelse af arbejdstimer, så virkningsgrundlaget for estimatet var godt understøttet. Begrundelse af kravet blev behandlet overfladisk af kontraherende personale, hvis ikke helt ignoreret. Modstå fristelsen til at håndtere dette i forhandlingerne – at få entreprenøren til at skrive sin begrundelse ned vil tvinge den til at tænke tingene igennem.
På dette tidspunkt bør det at se på omfanget og den kontraktmæssige retning give den handlingsansvarlige en idé om, hvor evalueringen vil ende, men det er stadig nødvendigt at analysere ethvert bevis, som entreprenøren har fremlagt. Analyser logikken og anvendeligheden af argumenter og kontraktfortolkninger. Hvis REA-begrundelsen er svag eller ikke-eksisterende, skal du være klar i opskriften om, hvad der mangler.
Strin 5: Minimering.
Aftrahenten har pligt til at minimere arbejde uden for omfanget og udføre arbejde inden for omfanget først. Når der opereres, hvor der genereres REA’er, skal den offentlige PM omfavne dette princip – det giver det eneste nedadgående omkostningspres for en REA. Kontraktindgåelse er normalt afhængig af konkurrence eller forhandling støttet af teknisk ekspertise for at sikre rimelige priser for staten, men REA’er har ikke en sådan beskyttelse. Hvis kontrahenten tillader, at der udføres arbejde uden for omfanget, som ikke er forhandlet, i stedet for det forhandlede arbejde, der er defineret i SOW’en, i forventning om, at det kan refunderes gennem en REA, har regeringen mistet kontrollen med programmet.
En anden konsekvens af minimering er, at forhandling af en REA ikke blot er et spørgsmål om at forhandle om de faktiske omkostninger. Hvis entreprenøren f.eks. har besluttet at udføre arbejdet med ingeniører på niveau 5, men kunne have brugt ingeniører på niveau 3, er det fuldt berettiget for regeringen at gøre indsigelse. Hvis der var tale om arbejde, der var omfattet af kontrakten, ville omkostningerne først være blevet kontrolleret gennem forhandling og derefter gennem omkostningsincitamenter. Med en REA er minimeringsprincippet den primære løftestang.
Fra et praktisk synspunkt er dette trin en forlængelse af det foregående. Der er dog værdi i at holde dette trin adskilt, så en revisor let kan se, hvilke omkostninger der blev underbygget i trin 4, og hvilke inkrementelle justeringer der blev foretaget i trin 5.
Strin 6: Gensidig hensyntagen.
Hvis staten har nogen gensidige eller udlignende rimelige justeringer mod kontrahenten, er det her, hvor positive og negative dollarbeløb ophæver hinanden for at give en lavere eller nul nettobetaling. Teoretisk set kunne regeringen presse dette andet krav mod entreprenøren separat og modtage finansiering tilbage (i lighed med et descope-forslag), men dette er så sjældent, at jeg aldrig har set det vise sig at være besværet værd. På trods af dette bør regeringen aldrig opgive sin indflydelse på entreprenørens præstationer – den er stadig værdifuld.
Hvis entreprenøren nægter at droppe REA’en, giver en handel entreprenørens PM noget at sælge til sin virksomhedsledelse. Handlen behøver ikke at være nøjagtig i dollar – den fleksibilitet, som forhandlingerne giver, kan give entreprenørens PM mulighed for at få handlen til at passe, selv når det beløb, der støttes af regeringens analyse, er lavere end entreprenørens oprindelige anmodning.
Grå områder
De REA’er, som mit team behandlede, faldt generelt i to kategorier – en eller anden form for problem med GFP eller forslagsforudsætninger, der er blevet overtrådt. Vi brugte mange lange aftener på at afveje forskellige faktorer for at afgøre, hvor meget ansvar der faldt i regeringens hjørne.
I et tilfælde påbegyndte vores entreprenør arbejde inden for anvendelsesområdet og fortsatte arbejdet selv efter det punkt, hvor entreprenøren anså det for at være uden for anvendelsesområdet. Entreprenøren modtog en fejlbehæftet GFP-softwareleverance til integration i våbensystemet, men softwarekoden krævede omfattende fejlfinding, gentagne forsøg på integration og integration af flere afleveringer, da softwaren var rettet. Selv om arbejdet var omfattet af omfanget, gjorde de opmærksom på, at de i deres forslag til fast pris ikke havde underskrevet en aftale om ubegrænsede integrationsomkostninger. Ingen vidste, hvad der var en rimelig øvre grænse, men vi var alle teoretisk set enige om, at der fandtes en sådan. I dette tilfælde var det autogenereringsprincippet, der afgjorde vejen frem: Så snart entreprenøren mente, at arbejdet var uden for rammerne, skulle den have stoppet og bedt om vejledning, inden den fortsatte. Det er uansvarligt at afslutte arbejdet, senere beslutte, at det er uden for rammerne, og indsende en REA.
I et andet tilfælde fik en GFP af lav kvalitet også entreprenøren til at arbejde mindre effektivt, end den havde budt. Vi var alle enige om, at det ville have været upraktisk at anmode om vejledning. Entreprenøren havde en ret stærk sag, da dette skete, bortset fra at det er SOW’en og ikke den foreslåede pris, der bestemmer grænserne for omfanget. At tillade noget andet er at belønne entreprenøren for at lave et for lavt bud. Dette gælder især, hvis buddet var konkurrencedygtigt (det var det), og GFP-betingelsen ikke er dokumenteret i kontrakten (det var den ikke). Når alt kommer til alt, opfyldte regeringen kontraktens ordlyd. Argumentet blev understøttet med en “erfaren entreprenør”-standard – en erfaren tilbudsgiver bør altid forvente et vist niveau af integrationsvanskeligheder.
I et sidste tilfælde underbød en udbyder af et delsystem den mængde integrationsstøtte (softwarefejlrettelser), der var nødvendig i forhold til kvaliteten og modenheden af deres tilbud. Leverandøren havde planlagt at udføre dette arbejde under systemintegrationen, men vandt ikke kontrakten med integratoren, hvilket bragte alle parter i en vanskelig situation. Da vi pressede entreprenøren til at overholde SOW’en og fortsætte med at bringe delsystemet op til specifikationerne, opdagede vi de praktiske begrænsninger for fastprisaftaler. Entreprenøren sendte en REA, hvori han hævdede, at den ekstraordinært store mængde support, der var nødvendig, oversteg hans fortolkning af SOW’en. Denne REA afsporede programmet, og vi stod på det punkt, hvor vi skulle beslutte os mellem en retssag og færdiggørelsen af våbensystemet. Regeringen imødekom anmodningen og færdiggjorde systemet.
Det store billede
Og selv om det er ufordelagtigt for regeringen at støtte en REA, er formålet med denne proces ikke at knuse alle REA’er uden videre. Den blev udformet for at skabe en gennemsigtig holdning, som alle parter kan forstå. Nogle gange er selv vandtæt logik ikke nok til at tilfredsstille kontrahenten. De er ansvarlige over for virksomhedens ledelse, økonomi og aktionærer og er måske ikke frit stillet til blot at droppe en REA, hvis virksomheden ser en rimelig chance for succes. Selv om REA-dispositionen er ensidig, kan entreprenøren altid rejse et retskrav. En grundig og velbegrundet regeringsanalyse mindsker sandsynligheden for og succesen af en retssag.
Når det drejer sig om at bygge et våbensystem, er entreprenørens og regeringens PM’er sammen om det. Entreprenørens beslutning om at sende en REA og regeringens disposition finder begge sted inden for rammerne af det større forhold. Jeg har set statslige PM’er give alt for meget for at bevare et godt arbejdsforhold, og jeg har set arbejdsforhold blive forringet til et punkt med råbende telefonopkald og langsomme fremskridt. Det er vigtigt at navigere mellem yderpunkterne med fuld forståelse for de kort- og langsigtede omkostninger ved en beslutning om at støtte eller afvise en entreprenørs anmodning om rimelig justering.
De synspunkter, der kommer til udtryk i denne artikel, er forfatterens og afspejler ikke nødvendigvis den officielle politik eller holdning fra luftvåbenet, forsvarsministeriet eller den amerikanske regering.