Min första erfarenhet av en begäran om rättvis justering (REA) var kort och avgörande. O-6-programledaren släppte den inte bokstavligen i papperskorgen, men han ville uppenbarligen göra det.
Hans budskap till utvecklingsentreprenören var att inte förvänta sig några åtgärder från regeringens sida, trots att entreprenören fasligt nämnde det månad efter månad på ett diagram som förtecknade olösta kontraktsärenden. REA:n var ett resultat av en teknisk oenighet mellan entreprenören och regeringen om hur mycket testning inom området som krävdes för att korrekt lösa ett testfel i en rymdfarkost.
Enligt Federal Acquisition Regulation (FAR) del 43.2 begär en entreprenör en skälig justering – i huvudsak en typ av förslag – som svar på en ensidig order om kontraktsändring, men andra oplanerade ändringar av kontraktsvillkoren, t.ex. en försenad leverans av statligt tillhandahållen egendom (Government Furnished Property, GFP) eller tvister om omfattningen, kan leda till att entreprenören skickar en oväntad REA.
I vardagen på ett programkontor är REA sällsynta, eftersom planerade kontraktsändringar åtföljs av förfrågningar om förslag. När entreprenören och regeringen kommer överens om en oplanerad ändring behandlar programledaren REA:n på samma sätt som alla andra förslag. Men när REA:n beror på oenighet om kontraktsvillkor, försening av arbetet eller omfattning (antingen i typ eller storlek) kan arbetsförhållandet bli spänt om det inte redan är spänt. Både regeringen och entreprenörerna måste väga frågor om rättvisa och skyldighet gentemot intressenterna när de beslutar hur de ska gå vidare.
Beslutsfattandet kan bli känslomässigt laddat, vilket kan vara till nackdel för förhållandet och programmets framskridande.
I den situation som beskrivs ovan var REA:n en liten blinkning som inte hotade programmets övergripande framgång – vi hade ett enormt cost-plus-satellitkontrakt och insåg behovet av att alla parter samarbetade för att få rymdfarkosten till uppskjutningsplattformen. Frågan dog långsamt och försvann så småningom. I det fallet var det inte en dålig strategi för regeringen, men det var inte den idealiska inlärningsupplevelsen för en ung fältofficer om hur han skulle hantera situationen i framtiden.
År senare anslöt jag mig till ett utvecklingsprogram med öppen arkitektur som var likvärdigt med Acquisition Category (ACAT) I och som använde sig av flera kontrakt till fast pris med ömsesidigt beroende (men konkurrerande) utvecklare. Medlemmarna i teamet visste redan när de började att vi hade den perfekta miljön för att skapa REA:er. Regeringen har inte bara en skyldighet att svara på entreprenörernas begäran om justering, utan till skillnad från min tidigare erfarenhet av satellitutvecklingsprogrammet hade här även en blygsam REA potential att få programmet att spåra ur. De associerade entreprenörernas vilja att samarbeta med varandra skulle snabbt försämras om de inte litade på att regeringen skulle upprätthålla förutsättningarna och villkoren i varje kontrakt.
De åtgärder som en kontraktsansvarig vidtar för att reagera på en REA är tydligt beskrivna i FAR och Defense Federal Acquisition Regulation Supplement (DFARS), men det finns inget liknande för tekniska utvärderare. Standardprocessen för att utvärdera rimligheten i föreslagna kostnader är meningslös om det inte finns något sätt att analysera om de påstådda effekterna överhuvudtaget var inom räckvidden.
När den första REA anlände från min integratör för öppen arkitektur för ”GFP av låg kvalitet” letade vi efter standardvägledning om hur REA ska hanteras. Eftersom vi inte hittade några, utvecklade vårt team en metod för att avgöra om REA-anspråken var berättigade. Genom att ta entreprenörens krav på allvar och genomföra en opartisk analys hålls interaktionen professionell och känslorna avtrappas. Att definiera en objektiv process på förhand ökar acceptansen för resultatet och kanske ännu viktigare är att det visar att regeringen utövar vederbörlig aktsamhet.
Processen som vi utvecklade innefattar ett flödesschema (figur 1) och en utvärderingsmetodik i sex steg. Den är avsedd för PM:s och åtgärdsansvariga som genomför en teknisk utvärdering av yrkandenas förtjänster och kvanta och kompletterar den upphandlande tjänstemannens utvärdering.
De sex stegen i REA-utvärderingsprocessen är:
Steg 1: Fastställande av fakta.
Lista alla påståenden från entreprenören och sortera dem i fakta som regeringen godkänner på förhand och fakta som kräver ytterligare underbyggnad. Påståenden om vilka regeringen inte har någon direkt kunskap eller en motstridig åsikt bör inte godkännas i förväg. Vanligtvis kan alla parter enas om händelseförloppet, men ett påstående om att GFP var otillräcklig (t.ex.) kommer att kräva stödjande bevis. Det är entreprenörens ansvar att tillhandahålla sådana bevis.
Detta steg tvingar regeringen att artikulera och förstå vad exakt entreprenören tror har hänt, vad den vill ha och på vilka grunder. Det fastställer de viktigaste frågorna i REA. Det definierar de punkter som regeringen måste ta upp i analysen och som entreprenören måste ge stöd för.
Steg 2: Undersökning av omfattning.
Avtalets arbetsbeskrivning (SOW) kan vara mycket specifik eller inte. Vid en tvist om omfattningen måste dock alla relevanta paragrafer tas fram och övervägas i förhållande till kraven. Det är bra att citera alla relevanta SOW-språk och kontraktsklausuler direkt i skrivelsen för att underlätta arbetet för andra granskare.
Det är här som programledningen måste konfrontera sanningen om hur en entreprenör kunde ha hamnat i att utföra arbete utanför räckvidden. Att snabbt och enkelt döda omfattningen genom att breda ut ämnet kommer inte att tillfredsställa någon, och det kommer förmodligen inte att stå emot en rättslig granskning, om det blir så.
Utvärderaren bör använda den relevanta avtalstexten för att dra slutsatsen om arbetet var utanför omfattningen. Om alla parter är överens på denna punkt, säg det. Om inte, måste utvärderaren presentera ett mer detaljerat argument för varför arbetet var inom räckvidden eller inte.
Ibland räcker det inte med att jämföra med texten. GFP:s kvalitet eller skick kanske inte uttryckligen definieras i kontraktet, men det är inte en ursäkt för att låta entreprenören stå med den extra kostnaden för att hantera GFP av orimligt låg kvalitet. Kontextuella faktorer som förslagets antaganden, test av rimliga personer och möjliga tolkningar bör diskuteras.
Steg 3: Granska avtalets inriktning.
En entreprenör kan inte själv generera arbete som ligger utanför ramarna. När kontraktsansvarig ger tillstånd att fortsätta finns det en presumtion om att alla påbörjade uppgifter är inom räckvidden. Det är viktigt att granska all relevant formell och informell kommunikation mellan parterna. För att underlätta för granskarna, förteckna kommunikation som brev och e-post och sammanfatta vad som sades. Slutsats om entreprenören begärde anvisningar och om anvisningar gavs av den upphandlande tjänstemannen.
Steg 4: Underbygga alla påståenden.
Om det är programmets första REA kanske entreprenören inte inser behovet av att tillhandahålla några bevis till stöd för REA:s påståenden. Mina entreprenörer byggde REA:er precis som alla andra förslag: De skrevs huvudsakligen av affärsteamet med fokus på kostnadsdata och prissättning av arbetstimmar, så att konsekvensernas grund för uppskattningen var väl underbyggd. Att motivera påståendet behandlades ytligt av kontraktspersonalen, om inte helt ignorerades. Motstå frestelsen att hantera detta i förhandlingar – att låta entreprenören skriva ner sin motivering kommer att tvinga den att tänka igenom saker och ting.
I det här läget bör tittandet på omfattningen och den kontraktsmässiga inriktningen ge handlingsansvarig en idé om var utvärderingen kommer att hamna, men det är fortfarande nödvändigt att analysera alla bevis som tillhandahålls av entreprenören. Analysera logiken och tillämpligheten i argument och kontraktstolkningar. Om REA-motiveringen är svag eller obefintlig, var tydlig i skrivelsen om vad som saknas.
Steg 5: Minimering.
Avtalsleverantören har en skyldighet att minimera arbete som inte ingår i omfattningen och utföra arbete som ingår i omfattningen först. Vid verksamhet där REA:er genereras måste den statliga PM:n anamma denna princip – den ger det enda nedåtgående kostnadstrycket för en REA. Kontraktskrivning bygger normalt på konkurrens eller förhandling med stöd av teknisk expertis för att säkra rättvisa priser för staten, men REA:s har inget sådant skydd. Om entreprenören tillåter att arbete utanför räckvidden, som inte har förhandlats fram, utförs i stället för det arbete som har förhandlats fram och som definieras i kontraktsbeskrivningen, med förhoppningen att det kan ersättas genom en REA, har regeringen förlorat kontrollen över programmet.
En annan konsekvens av minimering är att förhandlingen om en REA inte bara är en fråga om att förhandla om de faktiska kostnaderna. Om entreprenören t.ex. bestämmer sig för att utföra arbetet med ingenjörer på nivå 5 men kunde ha använt sig av ingenjörer på nivå 3, är det fullt berättigat för regeringen att göra ett undantag. Om detta hade varit ett arbete inom ramen för kontraktet skulle kostnaderna ha kontrollerats först genom förhandlingar och sedan genom kostnadsincitament. Med en REA är minimeringsprincipen den främsta hävstången.
Från en praktisk synvinkel är detta steg en förlängning av det föregående. Det finns dock ett värde i att hålla detta steg separat så att en granskare lätt kan se vilka kostnader som underbyggdes i steg 4 och vilka inkrementella justeringar som gjordes i steg 5.
Steg 6: Ömsesidig hänsyn.
Om staten har några ömsesidiga eller kvittande rättvisa justeringar mot entreprenören är det här som positiva och negativa dollarbelopp tar ut varandra för att ge en lägre eller noll nettobetalning. Teoretiskt sett skulle regeringen kunna driva denna andra fordran mot entreprenören separat och få tillbaka finansieringen (i likhet med ett descope-förslag), men detta är så sällsynt att jag aldrig har sett att det har visat sig vara värt besväret. Trots detta bör regeringen aldrig ge upp sitt inflytande över entreprenörens prestationer – det är fortfarande värdefullt.
Om entreprenören vägrar att släppa REA ger ett byte entreprenörens PM något att sälja till sin företagsledning. Handeln behöver inte vara dollar exakt – den flexibilitet som förhandlingarna ger kan göra det möjligt för entreprenörens PM att få handeln att passa även när det belopp som stöds av regeringens analys är lägre än entreprenörens ursprungliga begäran.
Grå områden
De REA:s som mitt team hanterade föll generellt sett in i två kategorier – någon form av problem med GFP eller förslagsantaganden som överträds. Vi tillbringade många långa kvällar med att väga olika faktorer för att avgöra hur mycket ansvar som föll i regeringens hörn.
I ett fall påbörjade vår entreprenör arbete inom ramen för tillämpningsområdet och fortsatte att arbeta till och med efter den punkt där entreprenören ansåg att det var utanför tillämpningsområdet. Entreprenören fick en felaktig GFP-programvaruleverans för integrering i vapensystemet, men programkoden krävde omfattande felsökning, upprepade försök till integrering och integrering av flera droppar när programvaran hade rättats. Även om arbetet ingick i omfattningen gjorde de en bra poäng av att de inte skrev under på obegränsade integrationskostnader i sitt förslag till fast pris. Ingen visste vad som var en rimlig övre gräns, men vi var alla teoretiskt överens om att en sådan fanns. I det här fallet var det autogenereringsprincipen som avgjorde vägen framåt: Så snart entreprenören trodde att arbetet var utanför räckvidden borde den ha stannat upp och begärt vägledning innan den fortsatte. Det är oansvarigt att slutföra arbetet, senare bestämma sig för att det är utanför räckvidden och lämna in en REA.
I ett annat fall orsakade lågkvalitativ GFP också att entreprenören arbetade mindre effektivt än vad den hade erbjudit. Vi var alla överens om att det skulle ha varit opraktiskt att begära vägledning. Entreprenören hade ett ganska starkt argument när detta hände, förutom att det är SOW, och inte det föreslagna priset, som bestämmer gränserna för omfattningen. Att tillåta något annat är att belöna entreprenören för att ha sänkt anbudet. Detta gäller särskilt om anbudet var konkurrenskraftigt (vilket det var) och GFP-villkoret inte är dokumenterat i kontraktet (vilket det inte var). I slutändan uppfyllde regeringen kontraktets ordalydelse. Argumentet stärktes med en ”erfaren entreprenör”-standard – en erfaren anbudsgivare bör alltid förvänta sig en viss nivå av integrationssvårigheter.
I ett sista fall underskred en leverantör av delsystem den mängd integrationsstöd (programvarubuggfixar) som krävdes för kvaliteten och mognaden på deras erbjudande. Leverantören planerade att utföra detta arbete under systemintegrationen, men vann inte kontraktet med integratören, vilket försatte alla parter i en besvärlig situation. När vi pressade entreprenören att följa kontraktsbeskrivningen och fortsätta att göra delsystemet kompatibelt med specifikationerna, upptäckte vi de praktiska gränserna för avtal till fast pris. Entreprenören skickade en REA där han hävdade att den extraordinärt stora mängden stöd som krävdes översteg hans tolkning av kravspecifikationen. Denna REA fick programmet att spåra ur, och vi stod inför ett beslut om att välja mellan en rättsprocess och att färdigställa vapensystemet. Regeringen biföll begäran och slutförde systemet.
Den stora bilden
Och även om det är ofördelaktigt för regeringen att stödja en REA är syftet med denna process inte att summariskt krossa alla REA:er. Den har utformats för att skapa en öppen ståndpunkt som alla parter kan förstå. Ibland räcker inte ens vattentät logik för att tillfredsställa entreprenören. De är ansvariga inför företagsledning, finanser och aktieägare och har kanske inte friheten att helt enkelt släppa en REA om företaget ser en rimlig chans till framgång. Även om REA-avgörandet är ensidigt kan entreprenören alltid inleda ett rättsligt anspråk. En grundlig och välmotiverad analys från regeringens sida minskar sannolikheten för och framgången med en rättsprocess.
När det gäller att bygga ett vapensystem är entreprenörens och regeringens PM:ar tillsammans i samma båt. Entreprenörens beslut att skicka en REA och regeringens disposition sker båda inom ramen för det större förhållandet. Jag har sett statliga PM:s ge bort allt för att upprätthålla en god arbetsrelation, och jag har sett arbetsrelationer försämras till den grad att det blir skrikande telefonsamtal och långsamma framsteg. Det är viktigt att navigera mellan ytterligheterna med full förståelse för de kort- och långsiktiga kostnaderna för ett beslut att stödja eller avslå en entreprenörs begäran om skälig justering.
De åsikter som uttrycks i den här artikeln är författarens och återspeglar inte nödvändigtvis flygvapnets, försvarsdepartementets eller den amerikanska regeringens officiella politik eller ståndpunkt.