Mijn eerste ervaring met een verzoek tot billijke aanpassing (REA) was kort en beslissend. De O-6 programma directeur gooide het niet letterlijk in de prullenbak, maar hij wilde het duidelijk wel.
Zijn boodschap aan de ontwikkelingscontractant was dat hij geen actie van de overheid hoefde te verwachten, ondanks het feit dat de contractant het verzoek maand na maand vermeldde op een lijst met onopgeloste contractzaken. De REA was het gevolg van een technisch meningsverschil tussen de aannemer en de overheid over hoeveel in-scope testen nodig waren om een testfout in het ruimtevaartuig naar behoren op te lossen.
Volgens Federal Acquisition Regulation (FAR) subpart 43.2 vraagt een aannemer om een billijke aanpassing – in wezen een soort voorstel – in reactie op een eenzijdige contractwijzigingsopdracht, maar andere ongeplande wijzigingen in de contractvoorwaarden, zoals een late levering van door de overheid geleverde goederen (GFP) of geschillen over de reikwijdte, kunnen ertoe leiden dat de aannemer een onverwachte REA stuurt.
In het dagelijks leven van een programmabureau zijn REA’s zeldzaam omdat geplande contractwijzigingen vergezeld gaan van verzoeken om een voorstel. Evenzo, wanneer de aannemer en de overheid het eens zijn over een ongeplande verandering, zou de programmamanager (PM) de REA op dezelfde manier behandelen als elk ander voorstel. Wanneer de REA echter het gevolg is van een meningsverschil over de contractvoorwaarden, de vertraging van de werkzaamheden of de reikwijdte (hetzij in soort, hetzij in omvang), kan de werkrelatie gespannen worden als ze al niet gespannen is. Zowel de overheid als de aannemers moeten kwesties van eerlijkheid en plicht tegenover belanghebbenden afwegen wanneer ze beslissen hoe verder te gaan.
De besluitvorming kan emotioneel geladen worden, ten nadele van de relatie en de voortgang van het programma.
In de hierboven beschreven situatie was de REA een kleine blip die het algehele succes van het programma niet bedreigde – we hadden een enorm cost-plus satellietcontract en erkenden de noodzaak voor alle partijen om samen te werken om het ruimtevaartuig op het lanceerplatform te krijgen. Het probleem stierf langzaam uit en verdween uiteindelijk. In dat geval was het geen slechte strategie voor de overheid, maar het was niet de ideale leerervaring voor een jonge veldrangofficier over hoe in de toekomst met de situatie om te gaan.
Jaren later ging ik werken bij een Acquisitie Categorie (ACAT) I equivalent, open-architectuur ontwikkelingsprogramma met meerdere vaste-prijs contracten met onderling afhankelijke (maar concurrerende) ontwikkelaars. De teamleden wisten bij aanvang dat we de perfecte omgeving hadden om REA’s voort te brengen. Niet alleen heeft de overheid de plicht om in te gaan op verzoeken van aannemers om aanpassingen, maar in tegenstelling tot mijn eerdere ervaring met het satellietontwikkelingsprogramma, had hier zelfs een bescheiden REA de potentie om het programma te doen ontsporen. De bereidheid van de geassocieerde aannemers om met elkaar samen te werken zou snel afnemen als ze de overheid wantrouwden om de veronderstellingen en voorwaarden van elk contract af te dwingen.
De acties die een aanbestedende ambtenaar onderneemt om te reageren op een REA worden duidelijk uiteengezet door de FAR en het Defense Federal Acquisition Regulation Supplement (DFARS), maar er bestaat niets vergelijkbaars voor technische beoordelaars. Het standaardproces voor de beoordeling van de redelijkheid van de voorgestelde kosten is zinloos als er geen manier is om te analyseren of de geclaimde effecten überhaupt binnen de reikwijdte vielen.
Toen de eerste REA van mijn open architectuurintegrator voor “GFP van lage kwaliteit” binnenkwam, zochten we naar standaardrichtlijnen over hoe om te gaan met REA’s. Omdat we er geen vonden, ontwikkelde ons team een methode om te bepalen of REA-claims gegrond waren. Door de claim van de aannemer serieus te nemen en een onpartijdige analyse uit te voeren, blijven de interacties professioneel en worden emoties geëlimineerd. Het definiëren van een objectief proces vooraf verhoogt de acceptatie van het resultaat en misschien nog belangrijker, het laat zien dat de overheid de nodige zorgvuldigheid betracht.
Het door ons ontwikkelde proces omvat een stroomschema (figuur 1) en een evaluatiemethodologie in zes stappen. Het is bedoeld voor PM’s en action officers die een technische evaluatie van de merites en quanta van de claims uitvoeren en vormt een aanvulling op de evaluatie van de contracting officer.
De zes stappen in het REA-evaluatieproces zijn:
Stap 1: Vaststelling van feiten.
Lijst alle beweringen van de contractant op en rangschik ze in feiten waarmee de overheid het op voorhand eens is en feiten die nadere onderbouwing behoeven. Verklaringen waarover de regering geen directe kennis of een tegenstrijdige mening heeft, dienen niet vooraf te worden goedgekeurd. Meestal kunnen alle partijen het eens zijn over de keten van gebeurtenissen, maar voor een bewering dat de GLP ontoereikend was (bijvoorbeeld), zijn ondersteunende bewijzen nodig. Het is de verantwoordelijkheid van de contractant om dergelijk bewijs te leveren.
Deze stap dwingt de regering te articuleren en te begrijpen wat de contractant precies denkt dat er is gebeurd, wat hij wil, en op welke gronden. Het stelt de belangrijkste punten van de REA vast. Het bepaalt de punten die de overheid in de analyse moet behandelen en waarvoor de aannemer steun moet leveren.
Stap 2: Onderzoek van de reikwijdte.
De contractverklaring van het werk (SOW) kan al dan niet zeer specifiek zijn. Echter, in een scope geschil, moeten alle relevante paragrafen naar voren worden gebracht en worden afgewogen tegen de claims. Het is nuttig om alle relevante SOW-taal en contractuele clausules direct in de writeup te citeren om het werk van andere beoordelaars te vergemakkelijken.
Dit is waar het programmamanagement de waarheid onder ogen moet zien over hoe een aannemer uiteindelijk buiten de scope werk heeft kunnen uitvoeren. Een snelle en gemakkelijke moord op de scope door het onderwerp breed uit te venten zal niemand tevreden stellen, en het zal waarschijnlijk geen juridische toetsing doorstaan, als het zover komt.
De beoordelaar moet de relevante contractuele taal gebruiken om te concluderen of het werk buiten scope was. Als alle partijen het over dit punt eens zijn, zeg dat dan. Zo niet, dan moet de beoordelaar nader beargumenteren waarom het werk wel of niet in scope was.
Soms is vergelijking met de tekst niet voldoende. De kwaliteit of conditie van GFP is misschien niet expliciet gedefinieerd in het contract, maar dat is geen excuus om de aannemer op te zadelen met de extra kosten van het omgaan met GFP van onredelijk lage kwaliteit. Contextuele factoren zoals veronderstellingen in het voorstel, tests door redelijke personen en mogelijke interpretaties moeten worden besproken.
Stap 3: Herzie contractuele richting.
Een aannemer kan niet zelf out-of-scope werk genereren. Nadat de aanbestedende dienst toestemming geeft om verder te gaan, is er een vermoeden dat alle begonnen taken in scope zijn. Het is van cruciaal belang om alle relevante formele en informele communicatie tussen partijen te onderzoeken. Maak ten behoeve van de beoordelaars een lijst van de communicatie, zoals brieven en e-mails, en vat samen wat er is gezegd. Concludeer of de aannemer om aanwijzingen heeft gevraagd en of er aanwijzingen zijn gegeven door de aanbestedende dienst.
Stap 4: Onderbouw alle claims.
Als het de eerste REA van het programma is, ziet de aannemer misschien niet de noodzaak in om bewijs te leveren ter ondersteuning van de beweringen van de REA. Mijn aannemers bouwden REA’s net als elk ander voorstel: Ze werden hoofdzakelijk geschreven door het bedrijfsteam dat zich concentreerde op de kostengegevens en de prijsbepaling van de arbeidsuren, zodat de impactbasis van de raming goed onderbouwd was. De rechtvaardiging van de claim werd door het aanbestedende personeel vluchtig behandeld, zo niet volledig genegeerd. Weersta de verleiding om dit in onderhandelingen af te handelen door de aannemer te dwingen zijn rechtvaardiging op te schrijven.
Op dit punt zou het bekijken van de scope en de contractuele richting de action officer een idee moeten geven over waar de evaluatie zal eindigen, maar het is nog steeds nodig om alle bewijzen die door de aannemer worden verstrekt te analyseren. Analyseer de logica en de toepasbaarheid van argumenten en contractinterpretaties. Als de REA-rechtvaardiging zwak of niet-bestaand is, wees dan duidelijk in het opstel over wat er ontbreekt.
Stap 5: Minimalisering.
De aannemer heeft de plicht om out-of-scope werk te minimaliseren en in-scope werk eerst uit te voeren. Wanneer men werkt waar REA’s worden gegenereerd, moet de overheid PM dit principe omhelzen-het levert de enige neerwaartse kostendruk voor een REA. Aanbestedingen steunen normaal op concurrentie of onderhandelingen ondersteund door technische expertise om billijke prijzen voor de overheid te verzekeren, maar REA’s hebben die bescherming niet. Indien de aannemer toestaat dat buiten de reikwijdte vallend, niet-onderhandeld werk wordt verricht in plaats van het in de SOW omschreven werk, in de verwachting dat het via een REA kan worden vergoed, heeft de overheid de controle over het programma verloren.
Een ander gevolg van minimalisatie is dat het onderhandelen over een REA niet eenvoudigweg een kwestie is van onderhandelen over de werkelijke kosten. Indien de aannemer bijvoorbeeld beslist om het werk uit te voeren met ingenieurs van niveau 5, maar hij had ook ingenieurs van niveau 3 kunnen gebruiken, dan is het volkomen gerechtvaardigd dat de overheid hiertegen bezwaar maakt. Indien dit werk binnen het bestek van de opdracht zou vallen, zouden de kosten eerst door onderhandelingen en vervolgens door kostenstimulansen onder controle zijn gehouden. Bij een REA is het minimalisatiebeginsel de voornaamste hefboom.
Praktisch gezien ligt deze stap in het verlengde van de vorige. Het heeft echter zin deze stap apart te houden, zodat een beoordelaar gemakkelijk kan zien welke kosten in stap 4 zijn onderbouwd en welke incrementele aanpassingen in stap 5 zijn doorgevoerd.
Stap 6: Wederzijdse afweging.
Als de overheid enige wederkerige of compenserende billijke aanpassingen tegen de aannemer heeft, is dit waar positieve en negatieve dollarbedragen elkaar opheffen om een lagere of nul nettobetaling te produceren. Theoretisch zou de regering die andere vordering tegen de contractant afzonderlijk kunnen drukken en financiering terugkrijgen (vergelijkbaar met een descope-voorstel), maar dit is zo zeldzaam dat ik het nog nooit de moeite waard heb zien blijken. Desondanks zou de overheid nooit haar invloed op de prestaties van de aannemer mogen opgeven – het is nog steeds waardevol.
Wanneer de aannemer weigert de REA te laten vallen, geeft een ruil de PM van de aannemer iets om aan zijn of haar bedrijfsleiding te verkopen. De ruil hoeft geen exacte dollar te zijn – de flexibiliteit die onderhandelingen bieden kan de PM van de aannemer in staat stellen om de ruil te laten passen, zelfs wanneer het bedrag dat door de overheidsanalyse wordt ondersteund lager is dan het oorspronkelijke verzoek van de aannemer.
Grijze gebieden
De REA’s die mijn team behandelde, vielen over het algemeen in twee categorieën – een of ander probleem met GFP of een voorstel waarbij veronderstellingen werden geschonden. We brachten vele lange avonden door met het afwegen van verschillende factoren om te bepalen hoeveel aansprakelijkheid in de hoek van de overheid viel.
In één geval begon onze aannemer met werk binnen de scope en ging door met werken zelfs voorbij het punt waarop de aannemer het als buiten de scope beschouwde. De aannemer ontving een buggy GFP-softwarelevering voor integratie in het wapensysteem, maar de softwarecode vereiste uitgebreide probleemoplossing, herhaalde pogingen tot integratie, en integratie van meerdere druppels zodra de software was gerepareerd. Hoewel het werk binnen de scope viel, maakten ze een goede opmerking dat ze in hun fixed-price voorstel niet hadden getekend voor onbeperkte integratiekosten. Niemand wist wat een redelijke bovengrens was, maar we waren het er allemaal theoretisch over eens dat er een bestond. In dit geval bepaalde het auto-generatie principe de te volgen weg: Zodra de aannemer dacht dat het werk buiten zijn bereik lag, had hij moeten stoppen en om instructies moeten vragen alvorens verder te gaan. Het werk afmaken, later besluiten dat het buiten de scope valt, en een REA indienen is onverantwoord.
In een ander geval zorgde GFP van lage kwaliteit er ook voor dat de aannemer minder efficiënt werkte dan hij had geboden. We waren het er allemaal over eens dat het onpraktisch zou zijn geweest om richting te vragen. De aannemer had een vrij sterke zaak toen dit gebeurde, behalve dat de SOW, en niet de voorgestelde prijs, de grenzen van de scope bepaalt. Anders toestaan is de aannemer belonen voor het laag bieden van de offerte. Dit is vooral het geval als de offerte concurrerend was (wat het geval was) en de GFP-voorwaarde niet in het contract is opgenomen (wat niet het geval was). Aan het eind van de dag voldeed de regering aan de letter van het contract. Het argument werd kracht bijgezet met een “ervaren aannemer”-norm – een ervaren inschrijver moet altijd een zekere mate van integratiemoeilijkheden verwachten.
In een laatste geval had een leverancier van een subsysteem te laag geboden voor de hoeveelheid integratieondersteuning (software bug-fixes) die nodig was voor de kwaliteit en volwassenheid van zijn aanbod. De contractant was van plan dit werk tijdens de systeemintegratie te doen, maar kreeg het contract met de integrator niet, waardoor alle partijen in een lastig parket kwamen. Door druk uit te oefenen op de aannemer om te voldoen aan de SOW en door te gaan met het op specificatie brengen van het subsysteem, ontdekten we de praktische grenzen van vaste prijs contracten. De aannemer stuurde een REA met de bewering dat de buitengewoon hoge hoeveelheid vereiste ondersteuning zijn interpretatie van de SOW te boven ging. Deze REA deed het programma ontsporen, en wij stonden op het punt te kiezen tussen een rechtszaak en het afwerken van het wapensysteem. De regering steunde het verzoek en maakte het systeem af.
The Big Picture
Hoewel het steunen van een REA nadelig is voor de regering, is het doel van dit proces niet om alle REA’s zonder meer de kop in te drukken. Het was bedoeld om tot een transparant standpunt te komen dat voor alle partijen begrijpelijk is. Soms is zelfs een sluitende logica niet genoeg om de contractant tevreden te stellen. Hij moet verantwoording afleggen aan de bedrijfsleiding en aan financiële en aandeelhoudersbelangen en het staat hem niet vrij een REA eenvoudigweg te laten vallen als het bedrijf een redelijke kans op succes ziet. Hoewel het REA-besluit eenzijdig is, kan de contractant altijd een rechtsvordering instellen. Een grondige en goed onderbouwde overheidsanalyse vermindert de kans op en het succes van een rechtszaak.
Wanneer het gaat om het bouwen van een wapensysteem, zitten aannemer en overheid PM’s in hetzelfde schuitje. De beslissing van de aannemer om een REA te sturen en de beslissing van de overheid vinden beide plaats in de context van de grotere relatie. Ik heb gezien hoe PM’s van de overheid de boerderij weggeven in het belang van het behoud van een goede werkrelatie, en ik heb gezien hoe werkrelaties degraderen tot het punt van schreeuwende telefoontjes en trage vooruitgang. Het is belangrijk om tussen de uitersten te navigeren met volledig begrip van de kosten op korte en lange termijn van een beslissing om het verzoek van een aannemer om billijke aanpassing te steunen of af te wijzen.
De standpunten die in dit artikel naar voren worden gebracht, zijn die van de auteur en weerspiegelen niet noodzakelijkerwijs het officiële beleid of standpunt van de luchtmacht, het ministerie van Defensie of de Amerikaanse regering.