Escrito por John Coyle, Reef C. Ivey II Term Professor of Law, Profesor Asociado de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Carolina del Norte
La semana pasada escribí sobre las normas de interpretación que los tribunales estadounidenses utilizan para interpretar las cláusulas ambiguas de elección de foro. Sin embargo, las cláusulas de elección de ley no son el único medio por el que las partes contratantes pueden ejercer su autonomía en virtud de las normas de Derecho internacional privado. Las partes también pueden elegir por contrato el foro en el que se resolverán sus litigios. En Estados Unidos, estas disposiciones contractuales se conocen generalmente como cláusulas de selección de foro. En el resto del mundo, estas disposiciones se conocen generalmente como cláusulas de elección de foro. Dado que este artículo se centra en gran medida en la práctica estadounidense, utilizo el primer término.
La cuestión de si las cláusulas de elección de foro deben ser ejecutables, y en qué medida, es controvertida. También está más allá del alcance de este artículo. En su lugar, quiero llamar la atención sobre una cuestión relacionada que ha atraído mucha menos atención académica. Se trata de la cuestión de cómo interpretar el lenguaje contractual por el que los actores privados ejercen su autonomía para elegir un foro. Analizaré esta cuestión con cierto detenimiento en un próximo artículo. A lo largo de las últimas décadas, los tribunales de Estados Unidos han desarrollado varias reglas de interpretación -cánones de construcción, por utilizar un término elegante- que asignan un significado a las palabras y frases ambiguas que aparecen con frecuencia en las cláusulas de elección de foro. A continuación analizo varias de estas reglas de interpretación.
La primera y más importante de estas reglas de interpretación ayuda a un tribunal a determinar si una cláusula de selección de foro es exclusiva o no. Una cláusula de selección de foro exclusiva exige que cualquier litigio se desarrolle en el foro designado con exclusión de todos los demás. En cambio, en una cláusula de elección de foro no exclusiva, las partes se limitan a consentir la jurisdicción personal en el foro elegido o acuerdan no oponerse a la competencia si la otra parte presenta una demanda en el foro elegido. En las últimas décadas, los tribunales estadounidenses han conocido miles de casos en los que han tenido que distinguir las cláusulas exclusivas (a veces denominadas cláusulas obligatorias) de las no exclusivas (a veces denominadas cláusulas permisivas). Para ayudarles en esta tarea, han desarrollado un conjunto de reglas que describo como los cánones relativos a la exclusividad.
Para empezar, es importante destacar que, según la doctrina jurídica estadounidense vigente, las cláusulas de selección de foro son presuntamente no exclusivas. Esta norma es diferente de la establecida en el artículo 3(b) del Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro, que establece que las cláusulas de selección de foro son presuntamente exclusivas. En Estados Unidos, por tanto, la presunción de no exclusividad debe ser refutada por el llamado «lenguaje de exclusividad», es decir, un lenguaje que indique la intención de las partes de litigar en el foro elegido y en ningún otro. Si una cláusula establece que el litigio «debe» desarrollarse en el foro elegido o que el foro elegido tendrá «jurisdicción exclusiva» para conocer del caso, entonces la cláusula es exclusiva. Si una cláusula se limita a establecer que las partes «consienten en la jurisdicción» del foro elegido o que «acuerdan no oponerse a la competencia» en el foro elegido, en comparación, la cláusula es no exclusiva.
Los actores extranjeros deben ser conscientes de que los tribunales estadounidenses aplicarán con frecuencia los cánones relativos a la exclusividad para interpretar las cláusulas de elección de foro que seleccionen una jurisdicción extranjera, incluso cuando el contrato contenga una cláusula de elección de ley que seleccione el derecho extranjero. En un caso reciente, un tribunal de Florida tuvo que determinar si la siguiente cláusula de selección de foro era exclusiva o no exclusiva:
Este Acuerdo se regirá e interpretará de acuerdo con las Leyes de Malta y cada parte se somete por la presente a la jurisdicción de los Tribunales de Malta en lo que respecta a cualquier reclamación, disputa o asunto que surja de o en relación con este Acuerdo, su implementación y efecto.
A pesar de que la cláusula establecía expresamente que se regiría por las leyes de Malta, el tribunal de Florida se basó exclusivamente en los precedentes de Estados Unidos para concluir que la cláusula era, de hecho, no exclusiva, y que la demanda podía proceder en el tribunal del estado de Florida. Por lo tanto, al tratar con contrapartes estadounidenses, se aconseja a las empresas extranjeras que redacten sus cláusulas de elección de foro teniendo en cuenta las normas de interpretación estadounidenses, incluso cuando el contrato contenga una cláusula de elección de ley que seleccione la ley de su jurisdicción de origen.
El segundo conjunto de normas de interpretación son los cánones relativos al ámbito de aplicación. Estos cánones se utilizan para determinar si una cláusula de elección de foro se aplica exclusivamente a las reclamaciones contractuales o si también se aplica a las reclamaciones extracontractuales y legales relacionadas. Hasta la fecha, los tribunales estadounidenses han desarrollado al menos cinco reglas interpretativas diferentes que pretenden resolver esta cuestión y ninguna prueba ha obtenido el apoyo de la mayoría. Sin embargo, los tribunales han sostenido sistemáticamente que las cláusulas de elección de foro que establecen que el foro elegido conocerá de todas las reclamaciones «relacionadas con» el contrato son lo suficientemente amplias como para abarcar las reclamaciones extracontractuales y legales que tengan alguna relación con el acuerdo. Por lo tanto, si las partes contratantes desean que su cláusula de elección de foro sea amplia, es aconsejable que incluyan en sus acuerdos la expresión «en relación con». Para los lectores interesados en saber exactamente cuántos ángeles pueden bailar sobre la cabeza de este alfiler en particular, se puede consultar un análisis detallado de los distintos cánones relativos al ámbito de aplicación.
El tercer conjunto de normas interpretativas son los cánones relativos a los no firmantes. Estos cánones ayudan a los tribunales a determinar cuándo una cláusula de elección de foro vincula a las partes que no han firmado el contrato. Por lo general, las personas que no han firmado un acuerdo no pueden quedar obligadas por él, a menos que sean terceros beneficiarios. Sin embargo, en el contexto de las cláusulas de selección de foro, los tribunales estadounidenses han elaborado una norma más indulgente. En concreto, estos tribunales han sostenido que un no firmante puede estar cubierto por una cláusula de selección de foro si ese no firmante está «estrechamente relacionado» con un firmante y es «previsible» que el no firmante quede obligado. En la práctica, esto significa que las empresas matrices, las filiales, los directores corporativos y los agentes, entre otros, a menudo pueden invocar las cláusulas de selección de foro establecidas en los contratos que no firmaron para obtener la desestimación de los casos presentados fuera del foro mencionado en esas cláusulas. Aunque esta norma es difícil de justificar en virtud de la doctrina existente sobre terceros beneficiarios, los tribunales estadounidenses han razonado que es necesaria para evitar la fragmentación de los procedimientos judiciales y, a fin de cuentas, suele ser coherente con las expectativas de las partes.
El cuarto y último conjunto de normas interpretativas son los cánones relativos a los tribunales federales. En los Estados Unidos, uno puede presentar una demanda tanto en un tribunal estatal como en un tribunal federal. Una cuestión recurrente en la interpretación de las cláusulas de selección de foro es si las partes querían litigar sus disputas en los tribunales estatales con exclusión de los federales o si querían litigar sus disputas tanto en los tribunales estatales como en los federales. Para distinguir un tipo de cláusula del otro, los tribunales estadounidenses han establecido una clara distinción entre la palabra «de» y la palabra «en». Cuando las partes seleccionan los «tribunales de Nueva York», se considera que han seleccionado los tribunales estatales de Nueva York con exclusión de los tribunales federales porque sólo los tribunales estatales son «de» Nueva York. Cuando las partes seleccionan los «tribunales de Nueva York», en comparación, se considera que han seleccionado los tribunales estatales o los federales de Nueva York porque ambos conjuntos de tribunales están ubicados físicamente «en» Nueva York.
Las partes sofisticadas pueden, por supuesto, contratar en torno a cada una de las reglas interpretativas por defecto discutidas anteriormente, declarando claramente que quieren que su cláusula (a) sea exclusiva o no exclusiva, (b) se aplique o no se aplique a tipos específicos de reclamaciones, (c) se aplique o no se aplique a los no firmantes, o (d) seleccione los tribunales estatales, los federales, o ambos. Sin embargo, hasta la fecha, muchas partes estadounidenses no han actualizado sus cláusulas de selección de foro para tener en cuenta estas normas. Chris Drahozal y yo revisamos recientemente las cláusulas de selección de foro en 157 acuerdos internacionales de suministro presentados ante la SEC entre 2011 y 2015. Descubrimos que (i) aproximadamente el 30% de estas cláusulas eran ambiguas en cuanto a su alcance previsto, y (ii) ninguna de estas cláusulas abordaba específicamente la situación de los no firmantes. Estos hallazgos, junto con los resultados de una encuesta a abogados que realicé en el verano de 2017, sugieren que el bucle de retroalimentación entre las decisiones judiciales que interpretan el lenguaje de los contratos y los abogados encargados de redactar el lenguaje de los contratos no siempre funciona de manera eficaz.
De cara al futuro, sería fascinante saber si algún tribunal no estadounidense ha desarrollado sus propias reglas interpretativas que asignen significado a las palabras y frases ambiguas contenidas en las cláusulas de selección de foro. Si alguien conoce algún documento académico que haya explorado esta cuestión desde una perspectiva no estadounidense, le estaría muy agradecido si pudiera ponerlo en mi conocimiento.