Mi primera experiencia con una solicitud de ajuste equitativo (REA) fue breve y decisiva. El director de programa O-6 no la tiró literalmente a la papelera, pero estaba claro que quería hacerlo.
Su mensaje al contratista de desarrollo fue que no esperara ninguna acción por parte del gobierno, a pesar de que el contratista lo mencionaba fastidiosamente mes tras mes en una tabla que enumeraba los negocios de contratos no resueltos. El REA fue el resultado de un desacuerdo técnico entre el contratista y el gobierno con respecto a la cantidad de pruebas necesarias para resolver adecuadamente un fallo de prueba de la nave espacial.
De acuerdo con la subparte 43 del Reglamento de Adquisiciones Federales (FAR).2, un contratista solicita un ajuste equitativo -esencialmente un tipo de propuesta- en respuesta a una orden de cambio unilateral del contrato, pero otros cambios no planificados en los términos del contrato, como una entrega tardía de propiedad amueblada por el gobierno (GFP) o disputas sobre el alcance, pueden llevar al contratista a enviar un REA inesperado.
En la vida diaria de una oficina de programa, los REA son raros porque los cambios planificados del contrato van acompañados de solicitudes de propuesta. Asimismo, cuando el contratista y el gobierno se ponen de acuerdo sobre un cambio no planificado, el director del programa (PM) trataría el REA de forma similar a cualquier otra propuesta. Sin embargo, cuando la REA es el resultado de un desacuerdo sobre los términos del contrato, el retraso del trabajo o el alcance (ya sea en el tipo o la magnitud), la relación de trabajo puede volverse tensa si no lo es ya. Tanto el gobierno como los contratistas deben sopesar cuestiones de equidad y deberes para con las partes interesadas al decidir cómo proceder.
La toma de decisiones puede adquirir una gran carga emocional, en detrimento de la relación y del progreso del programa.
En la situación descrita anteriormente, el REA fue un pequeño bache que no amenazó el éxito general del programa: teníamos un enorme contrato de satélites de coste incrementado y reconocimos la necesidad de que todas las partes trabajasen juntas para llevar la nave a la plataforma de lanzamiento. El problema se fue apagando poco a poco y acabó desapareciendo. En ese caso, no fue una mala estrategia para el gobierno, pero no fue la experiencia de aprendizaje ideal para un joven oficial de grado de campo sobre cómo lidiar con la situación en el futuro.
Años más tarde me uní a un programa de desarrollo de arquitectura abierta equivalente a la categoría de adquisición (ACAT) I que utilizaba múltiples contratos de precio fijo con desarrolladores interdependientes (pero competidores). Los miembros del equipo sabían desde el principio que teníamos el entorno perfecto para generar REAs. No sólo el gobierno tiene la obligación de responder a las solicitudes de ajuste de los contratistas, sino que, a diferencia de mi experiencia anterior en el programa de desarrollo de satélites, aquí incluso un modesto REA tenía el potencial de hacer descarrilar el programa. La voluntad de los contratistas asociados de trabajar entre sí se degradaría rápidamente si desconfían de que el gobierno haga cumplir los supuestos y los términos de cada contrato.
Las acciones que toma un oficial de contratación para responder a un REA están claramente delineadas por la FAR y el Suplemento de la Regulación de Adquisiciones Federales de Defensa (DFARS), pero no existe nada similar para los evaluadores técnicos. El proceso estándar para evaluar la razonabilidad de los costes propuestos carece de sentido si no hay forma de analizar si los impactos reclamados estaban dentro del ámbito de aplicación en primer lugar.
Cuando llegó la primera REA de mi integrador de arquitectura abierta por «GFP de baja calidad», buscamos una guía estándar sobre cómo manejar las REA. Al no encontrar ninguna, nuestro equipo desarrolló una metodología para determinar si las reclamaciones de REA tenían fundamento. Tomar en serio la reclamación del contratista y realizar un análisis desapasionado mantiene las interacciones profesionales y reduce las emociones. Definir un proceso objetivo de antemano aumenta la aceptación del resultado y, lo que es más importante, demuestra que el gobierno está ejerciendo la debida diligencia.
El proceso que desarrollamos incluye un diagrama de flujo (Figura 1) y una metodología de evaluación de seis pasos. Está destinado a los PM y a los oficiales de acción que realizan una evaluación técnica de los méritos y las cuantías de las reclamaciones y complementa la evaluación del oficial de contratación.
Los seis pasos del proceso de evaluación de la REA son:
Paso 1: Establecimiento de los hechos.
Enumerar todas las afirmaciones hechas por el contratista y clasificarlas en hechos con los que el gobierno esté de acuerdo de antemano y aquellos que requieran mayor fundamentación. Las declaraciones sobre las que el gobierno no tiene conocimiento directo o una opinión contradictoria no deben ser aceptadas por adelantado. Por lo general, todas las partes pueden estar de acuerdo con la cadena de acontecimientos, pero una afirmación de que las buenas prácticas agrarias fueron inadecuadas (por ejemplo) requerirá pruebas de apoyo. Es responsabilidad del contratista proporcionar dichas pruebas.
Este paso obliga al gobierno a articular y entender qué es exactamente lo que el contratista cree que ha sucedido, qué quiere y en qué se basa. Establece las principales cuestiones del REA. Define los puntos que el gobierno debe abordar en el análisis y para los que el contratista debe proporcionar apoyo.
Paso 2: Examen del alcance.
La declaración de trabajo del contrato (SOW) puede o no ser muy específica. Sin embargo, en una disputa sobre el alcance, todos los párrafos relevantes deben ser presentados y considerados contra las reclamaciones. Es útil citar todo el lenguaje relevante del SOW y las cláusulas contractuales directamente en la redacción para facilitar el trabajo de otros revisores.
Aquí es donde la gestión del programa necesita confrontar la verdad de cómo un contratista podría haber terminado realizando trabajos fuera del alcance. Ir a por una muerte rápida y fácil sobre el alcance cepillando el tema no satisfará a nadie, y probablemente no resistirá el escrutinio legal, si se llega a eso.
El evaluador debe utilizar el lenguaje contractual relevante para concluir si el trabajo estaba fuera del alcance. Si todas las partes están de acuerdo en este punto, dígalo. Si no es así, el evaluador debe presentar un argumento más detallado de por qué el trabajo estaba dentro del alcance o no.
A veces la comparación con el texto no es suficiente. La calidad o la condición de la GFP puede no estar definida explícitamente en el contrato, pero no es una excusa para cargar al contratista con el coste añadido de lidiar con una GFP de calidad irrazonablemente baja. Deben discutirse factores contextuales como los supuestos de la propuesta, las pruebas de la persona razonable y las posibles interpretaciones.
Paso 3: Revisar la dirección contractual.
Un contratista no puede autogenerar trabajo fuera del alcance. Una vez que el oficial de contrataciones da la autorización para proceder, existe la presunción de que todas las tareas iniciadas están dentro del alcance. Es fundamental examinar toda la comunicación formal e informal pertinente entre las partes. En beneficio de los revisores, enumere las comunicaciones, como cartas y correos electrónicos, y resuma lo que se dijo. Concluya si el contratista solicitó instrucciones y si el responsable de la contratación las proporcionó.
Paso 4: Justificar todas las reclamaciones.
Si es la primera REA del programa, el contratista puede no reconocer la necesidad de proporcionar ninguna prueba en apoyo de las afirmaciones de la REA. Mis contratistas construyeron REAs como cualquier otra propuesta: El equipo empresarial los redactaba predominantemente centrándose en los datos de costes y en la fijación de precios de las horas de trabajo, por lo que la base de impacto de la estimación estaba bien respaldada. La justificación de la reclamación recibía un tratamiento superficial por parte del personal de contratación, si no se ignoraba por completo. Resista la tentación de manejar esto en las negociaciones -hacer que el contratista escriba su justificación le obligará a pensar bien las cosas.
A estas alturas, mirar el alcance y la dirección contractual debería dar al oficial de acción una idea sobre dónde terminará la evaluación, pero todavía es necesario analizar cualquier evidencia proporcionada por el contratista. Analice la lógica y la aplicabilidad de los argumentos y las interpretaciones del contrato. Si la justificación del REA es débil o inexistente, sea claro en la redacción sobre lo que falta.
Paso 5: Minimización.
El contratista tiene la obligación de minimizar los trabajos fuera del alcance y realizar primero los trabajos dentro del alcance. Cuando se opera donde se generan REAs, el PM del gobierno necesita adoptar este principio – proporciona la única presión de costos a la baja para un REA. La contratación se basa normalmente en la competencia o en la negociación respaldada por la experiencia en ingeniería para garantizar precios justos para el gobierno, pero las AER no tienen esa protección. Si el contratista permite que se realicen trabajos no negociados y fuera de alcance en lugar de los trabajos negociados definidos por el SOW, con la expectativa de que puedan ser reembolsados a través de un REA, el gobierno ha perdido el control del programa.
Otra consecuencia de la minimización es que la negociación de un REA no es simplemente una cuestión de negociación de los reales. Por ejemplo, si el contratista decide realizar el trabajo con ingenieros de nivel 5, pero podría haber utilizado ingenieros de nivel 3, el gobierno está plenamente justificado para tomar una excepción. Si se tratara de un trabajo en curso, el coste se habría controlado primero mediante la negociación y luego mediante incentivos de costes. Con un REA, el principio de minimización es la palanca principal.
Desde un punto de vista práctico, este paso es una extensión del anterior. Sin embargo, es conveniente mantener este paso por separado para que un revisor pueda ver fácilmente qué costes se justificaron en el Paso 4 y qué ajustes incrementales se hicieron en el Paso 5.
Paso 6: Consideración recíproca.
Si el gobierno tiene algún ajuste equitativo recíproco o de compensación contra el contratista, aquí es donde los montos en dólares positivos y negativos se cancelan entre sí para producir un pago neto menor o nulo. En teoría, el gobierno podría presionar esa otra reclamación contra el contratista por separado y recibir fondos de vuelta (similar a una propuesta de descope), pero esto es tan raro que nunca he visto que valga la pena el esfuerzo. A pesar de esto, el gobierno nunca debe renunciar a la influencia sobre el rendimiento del contratista, ya que sigue siendo valiosa.
Cuando el contratista se niega a abandonar el REA, un intercambio le da al PM del contratista algo que vender a su dirección corporativa. El intercambio no tiene por qué ser exacto en cuanto a los dólares: la flexibilidad que ofrecen las negociaciones podría permitir al PM del contratista hacer que el intercambio encaje incluso cuando la cantidad respaldada por el análisis del gobierno sea inferior a la solicitud original del contratista.
Áreas grises
Los REA de los que se ocupó mi equipo se dividían generalmente en dos categorías: algún tipo de problema con las buenas prácticas agrarias o el incumplimiento de los supuestos de la propuesta. Pasamos muchas tardes sopesando varios factores para determinar qué responsabilidad recaía en el gobierno.
En un caso, nuestro contratista comenzó un trabajo dentro del alcance y continuó trabajando incluso más allá del punto en el que el contratista consideraba que estaba fuera del alcance. El contratista recibió una entrega de software GFP con errores para su integración en el sistema de armas, pero el código del software requirió una extensa resolución de problemas, repetidos intentos de integración, y la integración de múltiples gotas una vez que el software fue corregido. Aunque el trabajo estaba dentro del ámbito de aplicación, hicieron bien en señalar que no firmaron unos costes de integración ilimitados en su propuesta de precio fijo. Nadie sabía lo que constituía un límite superior razonable, pero todos estábamos teóricamente de acuerdo en que existía uno. En este caso, el principio de autogeneración decidió el camino a seguir: En cuanto el contratista pensó que el trabajo estaba fuera de su alcance, debió detenerse y pedir instrucciones antes de continuar. Terminar el trabajo, decidir después que está fuera de alcance y presentar un REA es una irresponsabilidad.
En otro caso, la baja calidad de la GFP también hizo que el contratista trabajara con menos eficiencia de la que había ofertado. Todos estuvimos de acuerdo en que habría sido poco práctico solicitar la dirección. El contratista tenía un argumento bastante sólido cuando esto ocurrió, salvo que el SOW, y no el precio propuesto, determina los límites del alcance. Permitir lo contrario es recompensar al contratista por rebajar la oferta. Esto es especialmente cierto si la oferta era competitiva (lo era) y la condición de GFP no está documentada en el contrato (no lo estaba). A fin de cuentas, el gobierno cumplió con la letra del contrato. El argumento se reforzó con la norma de «contratista experimentado»: un licitador experimentado siempre debería esperar cierto nivel de dificultad de integración.
En un último caso, un proveedor de subsistemas ofertó por debajo de la cantidad de apoyo a la integración (corrección de errores de software) necesaria para la calidad y madurez de su oferta. El contratista tenía previsto realizar este trabajo durante la integración del sistema, pero no consiguió el contrato de integrador, lo que puso a todas las partes en una situación incómoda. Al presionar al contratista para que cumpliera con el pliego de condiciones y siguiera llevando el subsistema a la especificación, descubrimos los límites prácticos de la contratación a precio fijo. El contratista envió un REA alegando que la cantidad extraordinariamente alta de apoyo requerido excedía su interpretación del SOW. Este REA hizo descarrilar el programa, y nos encontramos en el punto de decidir entre el litigio y la finalización del sistema de armas. El gobierno mantuvo la solicitud y terminó el sistema.
El panorama
Aunque apoyar una REA es desventajoso para el gobierno, el objetivo de este proceso no es aplastar sumariamente todas las REA. Fue diseñado para producir una posición transparente que todas las partes puedan entender. A veces, incluso la lógica hermética no es suficiente para satisfacer al contratista. Son responsables ante la dirección de la empresa, las finanzas y las preocupaciones de los accionistas y puede que no sean libres de abandonar un REA sin más si la empresa ve una posibilidad razonable de éxito. Aunque la disposición del REA es unilateral, el contratista siempre puede iniciar una reclamación legal. Un análisis minucioso y bien razonado del gobierno disminuye la probabilidad y el éxito de los litigios.
Cuando se trata de construir un sistema de armas, los PMs del contratista y del gobierno están juntos en esto. La decisión del contratista de enviar un REA y la disposición del gobierno tienen lugar en el contexto de la relación más amplia. He visto a los directores de proyecto del gobierno regalar la granja en aras de mantener una buena relación de trabajo, y he visto cómo las relaciones de trabajo se degradan hasta el punto de las llamadas telefónicas a gritos y el lento progreso. Es importante navegar entre los extremos con plena comprensión de los costes a corto y largo plazo de la decisión de apoyar o rechazar la solicitud de ajuste equitativo de un contratista.
Las opiniones expresadas en este artículo son las del autor y no reflejan necesariamente la política o posición oficial de las Fuerzas Aéreas, el Departamento de Defensa o el Gobierno de EE.UU.
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