Moje první zkušenost s žádostí o spravedlivou úpravu (REA) byla krátká a rozhodující. Ředitel programu O-6 ji sice nehodil doslova do koše, ale zjevně chtěl.
Jeho vzkaz dodavateli vývoje zněl, aby neočekával žádné kroky ze strany vlády, přestože se o tom dodavatel měsíc co měsíc pečlivě zmiňoval v tabulce se seznamem nevyřešených obchodních zakázek. REA vyplynula z technické neshody mezi dodavatelem a vládou ohledně toho, kolik testů v rámci rozsahu je zapotřebí k řádnému vyřešení závady při testování kosmické lodi.
Podle podčásti 43 federálních předpisů o akvizicích (FAR).2, dodavatel žádá o spravedlivou úpravu – v podstatě druh návrhu – v reakci na jednostranný příkaz ke změně smlouvy, ale jiné neplánované změny smluvních podmínek, jako je pozdní dodání vládou vybaveného majetku (GFP) nebo spory o rozsah, mohou vést dodavatele k zaslání neočekávané REA.
V každodenním životě programové kanceláře jsou REA vzácné, protože plánované změny smlouvy jsou doprovázeny žádostmi o návrh. Stejně tak když se dodavatel a vláda dohodnou na neplánované změně, správce programu (PM) by s REA zacházel podobně jako s jakýmkoli jiným návrhem. Pokud však REA vyplývá z neshody ohledně smluvních podmínek, zpoždění prací nebo rozsahu (ať už co do typu nebo rozsahu), může se pracovní vztah stát napjatým, pokud již napjatý není. Vláda i dodavatelé musí při rozhodování o dalším postupu zvážit otázky spravedlnosti a povinnosti vůči zúčastněným stranám.
Rozhodování se může stát emočně vypjatým, a to na úkor vztahu a pokroku programu.
Ve výše popsané situaci byla REA malou kaňkou, která neohrozila celkový úspěch programu – měli jsme obrovskou smlouvu na družice s náklady navíc a uznávali jsme, že všechny strany musí spolupracovat, aby se kosmická loď dostala na startovací rampu. Problém pomalu odezněl a nakonec zmizel. V tomto případě to pro vládu nebyla špatná strategie, ale pro mladého důstojníka v terénu to nebyla ideální zkušenost, jak se v budoucnu s takovou situací vypořádat.
O několik let později jsem nastoupil do vývojového programu ekvivalentního akviziční kategorii (ACAT) I s otevřenou architekturou, který využíval několik smluv s pevnou cenou a vzájemně závislými (ale konkurujícími si) vývojáři. Členové týmu věděli, že máme ideální prostředí pro vznik REA. Nejenže má vláda povinnost reagovat na žádosti dodavatelů o úpravy, ale na rozdíl od mých předchozích zkušeností s programem vývoje družic zde měla i skromná REA potenciál program zhatit. Ochota přidružených dodavatelů vzájemně spolupracovat by se rychle zhoršila, kdyby nedůvěřovali vládě, že bude prosazovat předpoklady a podmínky jednotlivých smluv.
Úkony, které zadavatel provádí v reakci na REA, jsou jasně popsány v předpisech FAR a DFARS (Defense Federal Acquisition Regulation Supplement), ale nic podobného neexistuje pro technické hodnotitele. Standardní postup pro hodnocení přiměřenosti navrhovaných nákladů postrádá smysl, pokud neexistuje způsob, jak analyzovat, zda nárokované dopady byly vůbec v rozsahu.
Když přišlo první REA od mého integrátora otevřené architektury za „nekvalitní GFP“, hledali jsme standardní pokyny, jak s REA zacházet. Protože jsme žádný nenašli, náš tým vyvinul metodiku pro určení, zda jsou nároky na REA oprávněné. Pokud budeme brát tvrzení dodavatele vážně a provedeme nezaujatou analýzu, zachováme profesionální úroveň vzájemných vztahů a zbavíme se emocí. Definování objektivního postupu předem zvyšuje akceptaci výsledku a možná ještě důležitější je, že ukazuje, že vláda postupuje s náležitou péčí.
Postup, který jsme vyvinuli, zahrnuje vývojový diagram (obrázek 1) a metodiku hodnocení v šesti krocích. Je určen pro PM a akční důstojníky, kteří provádějí technické hodnocení výhodnosti a kvantity nároků, a doplňuje hodnocení zadavatele.
Šest kroků procesu hodnocení REA je následujících:
Krok 1: Zjištění skutečností.
Seznam všech tvrzení dodavatele a jejich roztřídění na skutečnosti, se kterými vláda předem souhlasí, a na ty, které vyžadují další doložení. S tvrzeními, o nichž vláda nemá přímé informace nebo na něž má protichůdný názor, by neměla předem souhlasit. Obvykle lze řetězec událostí odsouhlasit všemi stranami, ale tvrzení, že GFP byla nedostatečná (například), bude vyžadovat podpůrné důkazy. Je odpovědností dodavatele, aby takové důkazy poskytl.
Tento krok nutí vládu formulovat a pochopit, co přesně se podle dodavatele stalo, co chce a na základě čeho. Stanoví hlavní otázky REA. Definuje body, kterými se vláda musí v analýze zabývat a pro které musí dodavatel poskytnout podporu.
Krok 2: Zkoumání rozsahu.
Soupis prací (SOW) ve smlouvě může, ale nemusí být velmi konkrétní. Ve sporu o rozsah však musí být předloženy všechny relevantní odstavce a posouzeny z hlediska nároků. Je užitečné citovat všechny relevantní formulace SOW a smluvní doložky přímo v písemné zprávě, aby se usnadnila práce ostatních kontrolorů.
Tady se vedení programu musí postavit pravdě, jak mohl dodavatel skončit při provádění prací mimo rozsah. Snaha o rychlé a snadné zabití rozsahu široce pojatým tématem nikoho neuspokojí a pravděpodobně neobstojí ani při právním zkoumání, pokud k němu dojde.
K závěru, zda práce byla mimo rozsah, by měl hodnotitel použít příslušné smluvní znění. Pokud se všechny strany na tomto bodě shodnou, řekněte to. Pokud ne, musí hodnotitel předložit podrobnější argumentaci, proč práce spadala do rozsahu, nebo ne.
Někdy nestačí porovnání s textem. Kvalita nebo stav GFP nemusí být ve smlouvě výslovně definovány, ale to není záminka k tomu, aby se na zhotovitele nalepily další náklady na řešení nepřiměřeně nekvalitních GFP. Měly by být projednány kontextové faktory, jako jsou předpoklady návrhu, testy rozumné osoby a možné výklady.
Krok 3: Přezkoumejte smluvní pokyny.
Zhotovitel nemůže sám vytvářet práce mimo rozsah. Poté, co zadavatel udělí oprávnění pokračovat, platí předpoklad, že všechny zahájené úkoly jsou v rozsahu. Je velmi důležité prozkoumat veškerou relevantní formální i neformální komunikaci mezi stranami. Pro potřeby kontrolorů uveďte seznam komunikace, jako jsou dopisy a e-maily, a shrňte, co bylo řečeno. Uzavřete, zda dodavatel požadoval pokyny a zda zadavatel pokyny poskytl.
Krok 4: Podložte všechna tvrzení.
Jestliže se jedná o první REA programu, dodavatel nemusí uznat potřebu poskytnout jakékoli důkazy na podporu tvrzení REA. Moji dodavatelé sestavili REA stejně jako jakýkoli jiný návrh: Byly převážně sepsány obchodním týmem se zaměřením na údaje o nákladech a nacenění hodin práce, takže základ odhadu dopadu byl dobře podložen. Odůvodněním nároku se pracovníci zadavatele zabývali zběžně, pokud je zcela neignorovali. Odolejte pokušení řešit to při jednání tím, že donutíte dodavatele sepsat své zdůvodnění, donutí ho věci promyslet.
V tomto okamžiku by měl pohled na rozsah a smluvní směřování dát pracovníkovi odpovědnému za akce představu o tom, kde hodnocení skončí, ale stále je nutné analyzovat veškeré důkazy poskytnuté dodavatelem. Analyzujte logiku a použitelnost argumentů a výkladů smlouvy. Pokud je zdůvodnění REA slabé nebo žádné, jasně v zápise uveďte, co chybí.
Krok 5: Minimalizace.
Zhotovitel má povinnost minimalizovat práce mimo rozsah a nejprve provést práce v rozsahu. Při činnosti, kde se vytvářejí REA, musí vládní PM přijmout tuto zásadu – poskytuje jediný tlak na snižování nákladů na REA. Při uzavírání smluv se obvykle spoléhá na hospodářskou soutěž nebo vyjednávání podpořené inženýrskými znalostmi, které vládě zajistí spravedlivé ceny, ale REA takovou ochranu nemají. Pokud dodavatel dovolí, aby místo sjednaných prací definovaných v SOW proběhly nevyjednané práce mimo rozsah s očekáváním, že mohou být proplaceny prostřednictvím REA, vláda ztratila kontrolu nad programem.
Dalším důsledkem minimalizace je, že sjednání REA není jen otázkou sjednání aktuálních hodnot. Například pokud se dodavatel rozhodl provést práci s inženýry 5. úrovně, ale mohl použít inženýry 3. úrovně, vláda má plné právo vznést námitku. Pokud by se jednalo o práce v rozsahu, náklady by byly kontrolovány nejprve vyjednáváním a poté nákladovými pobídkami. U REA je hlavní pákou princip minimalizace.
Z praktického hlediska je tento krok rozšířením kroku předchozího. Má však smysl tento krok oddělit, aby kontrolor snadno zjistil, které náklady byly zdůvodněny v kroku 4 a jaké přírůstkové úpravy byly provedeny v kroku 5.
Krok 6: Vzájemné zohlednění.
Pokud má vláda vůči dodavateli nějaké reciproční nebo kompenzační spravedlivé úpravy, jedná se o případ, kdy se kladné a záporné částky v dolarech vzájemně vyruší a výsledkem je nižší nebo nulová čistá platba. Teoreticky by vláda mohla tuto jinou pohledávku vůči dodavateli uplatnit samostatně a získat finanční prostředky zpět (podobně jako u návrhu na deskopii), ale to je tak vzácné, že jsem nikdy neviděl, že by se to vyplatilo. Přesto by se vláda nikdy neměla vzdát pákového efektu na výkon dodavatele – je stále cenný.
Pokud dodavatel odmítne upustit od REA, obchod dává premiérovi dodavatele něco, co může prodat svému podnikovému vedení. Obchod nemusí být dolarově přesný – flexibilita umožněná jednáním by mohla PM dodavatele umožnit, aby obchod vyhovoval, i když je částka podpořená vládní analýzou nižší než původní požadavek dodavatele.
Šedé oblasti
REA, kterými se můj tým zabýval, obecně spadaly do dvou kategorií – nějaký problém s GFP nebo porušení předpokladů návrhu. Strávili jsme mnoho dlouhých večerů zvažováním různých faktorů, abychom určili, jak velká odpovědnost připadá vládě.
V jednom případě náš zhotovitel zahájil práce v rozsahu a pokračoval v nich i po bodu, kdy je zhotovitel považoval za práce mimo rozsah. Zhotovitel obdržel chybnou dodávku softwaru GFP pro integraci do zbraňového systému, ale softwarový kód vyžadoval rozsáhlé řešení problémů, opakované pokusy o integraci a integraci několika kapek, jakmile byl software opraven. Přestože práce byla v rozsahu, dobře poukázali na to, že se ve svém návrhu s pevnou cenou neupsali k neomezeným nákladům na integraci. Nikdo nevěděl, co představuje rozumnou horní hranici, ale všichni jsme se teoreticky shodli, že nějaká existuje. V tomto případě rozhodl o dalším postupu princip autogenerace: Jakmile se dodavateli zdálo, že práce přesahují rámec, měl se zastavit a před pokračováním si vyžádat pokyny. Dokončit práci, později rozhodnout, že je mimo rozsah, a předložit REA je nezodpovědné.
V jiném případě nekvalitní GFP také způsobila, že zhotovitel pracoval méně efektivně, než nabídl. Všichni jsme se shodli na tom, že by bylo nepraktické požadovat pokyny. Zhotovitel měl poměrně silnou argumentaci, když se to stalo, až na to, že hranice rozsahu určuje SOW, nikoliv navrhovaná cena. Povolit opak znamená odměnit zhotovitele za to, že nabídku snížil. To platí zejména v případě, že nabídka byla konkurenceschopná (byla) a podmínka VFP není ve smlouvě doložena (nebyla). Nakonec vláda splnila literu smlouvy. Argument byl podpořen standardem „zkušeného dodavatele“ – zkušený uchazeč by měl vždy počítat s určitou úrovní obtížnosti integrace.
V posledním případě dodavatel subsystému podcenil množství integrační podpory (opravy softwarových chyb) požadované pro kvalitu a vyspělost jeho nabídky. Dodavatel plánoval tuto práci provést během integrace systému, ale nezískal smlouvu s integrátorem, což všechny strany postavilo do nepříjemné situace. Při naléhání na dodavatele, aby dodržel SOW a pokračoval v uvádění subsystému do souladu se specifikací, jsme objevili praktické limity uzavírání smluv s pevnou cenou. Zhotovitel zaslal REA s tvrzením, že mimořádně vysoký objem požadované podpory překračuje jeho výklad SOW. Tato REA program skutečně zmařila a my jsme se rozhodovali mezi soudním sporem a dokončením zbraňového systému. Vláda požadavek podpořila a systém dokončila.
Velký obraz
Přestože je podpora REA pro vládu nevýhodná, cílem tohoto procesu není všechny REA paušálně zničit. Byl navržen tak, aby vzniklo transparentní stanovisko, kterému budou všechny strany rozumět. Někdy ani neprůstřelná logika nestačí k uspokojení dodavatele. Zodpovídá se vedení společnosti, finančním zájmům a zájmům akcionářů a nemusí mít možnost jednoduše upustit od REA, pokud společnost vidí rozumnou šanci na úspěch. Ačkoli je dispozice s REA jednostranná, zhotovitel může vždy iniciovat právní nárok. Důkladná a dobře odůvodněná vládní analýza snižuje pravděpodobnost a úspěšnost soudního sporu.
Pokud jde o budování zbraňového systému, jsou v něm dodavatel a vládní PM společně. Rozhodnutí dodavatele o zaslání REA i rozhodnutí vlády se odehrávají v kontextu širšího vztahu. Zažil jsem, jak vládní PM v zájmu udržení dobrých pracovních vztahů odevzdávají farmu, a viděl jsem, jak se pracovní vztahy zhoršují až do bodu křičících telefonátů a pomalého postupu. Je důležité pohybovat se mezi extrémy s plným pochopením krátkodobých a dlouhodobých nákladů rozhodnutí podpořit nebo zamítnout žádost dodavatele o spravedlivou úpravu.
Názory vyjádřené v tomto článku jsou názory autora a nemusí nutně odrážet oficiální politiku nebo postoj letectva, ministerstva obrany nebo vlády USA.